Tenemos la certeza de que no existe algo totalmente comprendido. La verdad es una presunción a la que nos acercamos gradualmente con perspectivas epistemológicas y enfoques metodológicos para producir conocimiento eventualmente verificable y constatable, tanto teórica como empíricamente. Y la verdad sigue más allá, cual si a cada acercamiento cobrara un significado y extensión nuevos una vez que es aprehendida, temporalmente, por el leguaje que media entre nosotros y lo que pensamos real y objetivo.
Consideramos al derecho una ciencia en virtud de que es susceptible de la aplicación de perspectivas epistemológicas y enfoques metodológicos para la producción de conocimiento con presunción de verdad y validez. La ciencia del derecho no es la que se manifiesta a través de actos u omisiones de los operadores jurídicos, las conductas de los destinatarios o el universo normativo que lo constituye, sino aquello que en el contexto del análisis lleva inmerso el derecho como un factor de construcción, organización y reproducción del orden social con base en la libertad.
Pensamos en la figura religiosa como origen y fuente del derecho o la atribuimos al monarca, en la ley del más poderoso o de quien es capaz de ejercer más violencia o imponer mayor temor, en darle a cada quien el lugar que merece en función del lugar que ocupa en el cuerpo social o en el justo medio entre los hombres que son reconocidos como hombres, en los derechos inherentes al mismo, en los derechos del ciudadano, de la relación entre la moral y el derecho, en la costumbre y la moral como fuentes legitimadas a través de un procedimiento legitimado, en el derecho como moral institucionalizada, en el procedimiento de legitimación a través del legislador político, en las normas públicas, abstractas y generales, en las reglas primarias y su relación con reglas segundarias, en las resoluciones directas de los jueces como fuente del derecho, en la legalidad como principio de explicación interno del derecho, en la justicia y la equidad, en la equidad como principio de regularidad en el orden jurídico, en la mediación social, en las normas positivas y coercitivas que garantizan la libertad y autonomía de las personas jurídicas bajo la presunción de una legitimidad fundada en un procedimiento democrático de producción normativa, en todo ello reparamos en la función reflexiva del derecho.
Vemos al derecho como expresión semántica, guía de vida, medio de regulación de la conducta, posibilidad de coerción, vía para la de resolución de conflictos, expresión de poderes sistémicos, imposición de modos de vida, medio de expoliación social, expresión de intereses y clases sociales, escenario de discusiones públicas, modo de integración social, mecanismo de control y contención social, fundamento de aplicación de la violencia legítima, orden posible de convivencia, plataforma de la acción discursiva pública, expectativa cognitiva de aprendizaje forzoso, condición de asociación voluntaria de quienes deciden vivir en comunidad para propósitos comunes, creencia de vida, constructo social civilizatorio o expectativa de hacer compatible la libertad de todos y cada uno.
Cada modo de comprensión aprehende algo, el iusnaturalismo y el iuspositivismo en sus diferentes manifestaciones y tendencias, la teoría tridimensional del derecho, la teoría del discurso o el análisis cultural del derecho, constituyen enfoques epistemológicos que han desarrollado un amplio análisis para a la comprensión del derecho. Existen otros enfoques, sin embargo, sus presunciones son más limitadas o parciales.
El aprendizaje significativo logra sus objetivos materiales al ampliar el espectro de interpretaciones posibles en cuanto al análisis del derecho, no con una sola perspectiva o sistema cerrado, sino como un medio de obtención de conocimiento abierto a la explicación de una realidad compleja en la que conviven diferentes mundos de vida, todos regulados.
domingo, 21 de noviembre de 2010
domingo, 14 de noviembre de 2010
Perspectivas críticas del derecho
El pensamiento de Karl Marx constituye una perspectiva epistemológica basada en un método científico denominado materialismo histórico. La reflexión del desenvolvimiento histórico del acontecer social a partir de las contradicciones que surgen al interior de los sistemas de vida, de acuerdo con esta corriente de pensamiento, permite explicar transformaciones históricas y fundamentar (como una probabilidad) el derrumbe de la sociedad capitalista y su transformación en un régimen sustentado en principios éticos diferentes. Sin embargo, es importante señalar que, desde el punto de vista del derecho, la aportación marxista deja de lado su relevancia en la construcción del orden social, pues la teoría marxista, en el fondo de sus previcibilidades, supone la subversión del estatus quo para transformarlo en un orden basado en la justicia social y la equidad.
Marx, en una reflexión similar al pensamiento Hegeliano, consideraba que la norma positiva no era la expresión de ningún estatuto moral o religioso, sino la manifestación concreta y materializada de quien domina, pero a diferencia de Hegel -que concebía al Estado como la concreción del espíritu absoluto, como bien podría ser el Estado prusiano-, consideraba que las leyes no eran sino la forma que adquiría el predominio de una clase social sobre otra a partir de disponer de mayores medios para el ejercicio del poder político, el control económico e, incluso, la violencia.
Tal vez en el pensamiento marxista es donde se ubica más claramente la separación entre lo que constituye el derecho como forma de organización y contención social y el sentido de la justicia; pues la norma es vista como intereses de clase positivados y legitimados por un proceso excluyente. De ahí que en el devenir histórico, la agudización de las contradicciones inherentes al capitalismo -como la tendencia general de la caída de la tasa de ganancia- y la permanente lucha de clases como motor de la historia, la subversión del Estado de derecho sobre bases diferentes implica la adopción de un modelo normativo basado en la justicia social que, en sus propósitos, proveerá a cada quien lo suyo con arreglo a su necesidad.
A diferencia del marxismo, la crítica del derecho desde una perspectiva cultural, fundamenta su crítica en la circunstancia de que el derecho no es sino un producto del desarrollo humano similar a otros desarrollos. Las normas han sido adoptadas por el hombre bajo una creencia, a través de actos comunes que presuntamente están orientados al bien común. Pero de acuerdo a las reflexiones de Paul Khan, el derecho podría ser totalmente otro si la asunción social de las leyes se fundaran en principios diferentes o, incluso, si la cooperación entre los hombres se basara en la confianza y la solidaridad mutua porque, al fin y al cabo, el derecho es una creencia.
Y si el derecho es una creencia, entonces bien podría estar fundado en un procedimiento de aplicación normativa totalmente diferente, como podría ser un control de la conducta a partir de gobiernos regidos por ancianos o, bien, volver a los principios filosóficos o metafísicos. No, el derecho es producto de la civilización y hoy se compone normas procedimentalmente construidas bajo arreglos sociales orientados a fines, muchas veces carentes de contenido, como obedeciendo a una racionalidad instrumental ordenadora de la vida.
El análisis cultural del derecho parte de reconocer que los sistemas normativos, como regularmente se entienden, no constituyen un propósito inmanente al ser humano, lo que no es equivalente a sostener que el orden social no requiera de principios que orienten la conducta de las personas para vivir en sociedad. Más bien la crítica del derecho es externa, es decir, una crítica que deja el lado instrumental y procedimental con que es analizado el derecho regularmente y considera, desde una visión externa, la posibilidad de que pueda ser otra cosa diferente a la coercibilidad.
En esa misma ruta crítica del derecho también pueden encontrarse los desarrollos ulteriores de la escuela de Frankfurt, específicamente de Jürgen Habermas, para quien el orden social es posible mediante la coordinación lingüística de la acción y donde el derecho puede ser visto como un sistema de mediación social para la solución de conflictos a partir del encuentro de audiencias que participan y reconocen los sistemas normativos por consenso.
Resulta necesario destacar que el pensamiento de la teoría del discurso no se fundamenta en el pensamiento marxista aunque reconoce su valor, sino que reconstruye la teoría kantiana de la libertad; en el sentido negativo, esto es, la libertado como capacidad de actuar respecto del mundo sensible y, en el sentido positivo, referido a la oportunidad de la razón de ser ella misma práctica, esto es, la libertad de reconocerme en la libertad de los demás de forma contractual. Desde esta perspectiva, el derecho se constituye en la conciliación general de libertades mutuas con arreglo –vía el consenso- a una ley que, no exenta de coacción, es compatible con la libertad de todos.
Pero más allá de la reflexión kantiana, el derecho implica la institucionalización de la moral por la vía procedimental (por ejemplo, el postulado de imparcialidad de la ley) cuya legitimidad es reconocida por quienes participan del orden social como si ellos mismos fueran los creadores de las normas. Por ello, el derecho no puede entenderse únicamente desde dentro o a partir de la expresión semántica de las normas o exclusivamente como normas morales. Su proceso requiere de la elaboración procedimental de contenido moral y de la coordinación lingüística compartida de manera intersubjetiva de los individuos a manera de una acción comunicativa orientada al entendimiento, en este caso la mediación social. Sólo de esta forma se explica la asociación voluntaria de ciudadanos libres iguales que regulan su vida en común a partir del derecho positivo.
Marx, en una reflexión similar al pensamiento Hegeliano, consideraba que la norma positiva no era la expresión de ningún estatuto moral o religioso, sino la manifestación concreta y materializada de quien domina, pero a diferencia de Hegel -que concebía al Estado como la concreción del espíritu absoluto, como bien podría ser el Estado prusiano-, consideraba que las leyes no eran sino la forma que adquiría el predominio de una clase social sobre otra a partir de disponer de mayores medios para el ejercicio del poder político, el control económico e, incluso, la violencia.
Tal vez en el pensamiento marxista es donde se ubica más claramente la separación entre lo que constituye el derecho como forma de organización y contención social y el sentido de la justicia; pues la norma es vista como intereses de clase positivados y legitimados por un proceso excluyente. De ahí que en el devenir histórico, la agudización de las contradicciones inherentes al capitalismo -como la tendencia general de la caída de la tasa de ganancia- y la permanente lucha de clases como motor de la historia, la subversión del Estado de derecho sobre bases diferentes implica la adopción de un modelo normativo basado en la justicia social que, en sus propósitos, proveerá a cada quien lo suyo con arreglo a su necesidad.
A diferencia del marxismo, la crítica del derecho desde una perspectiva cultural, fundamenta su crítica en la circunstancia de que el derecho no es sino un producto del desarrollo humano similar a otros desarrollos. Las normas han sido adoptadas por el hombre bajo una creencia, a través de actos comunes que presuntamente están orientados al bien común. Pero de acuerdo a las reflexiones de Paul Khan, el derecho podría ser totalmente otro si la asunción social de las leyes se fundaran en principios diferentes o, incluso, si la cooperación entre los hombres se basara en la confianza y la solidaridad mutua porque, al fin y al cabo, el derecho es una creencia.
Y si el derecho es una creencia, entonces bien podría estar fundado en un procedimiento de aplicación normativa totalmente diferente, como podría ser un control de la conducta a partir de gobiernos regidos por ancianos o, bien, volver a los principios filosóficos o metafísicos. No, el derecho es producto de la civilización y hoy se compone normas procedimentalmente construidas bajo arreglos sociales orientados a fines, muchas veces carentes de contenido, como obedeciendo a una racionalidad instrumental ordenadora de la vida.
El análisis cultural del derecho parte de reconocer que los sistemas normativos, como regularmente se entienden, no constituyen un propósito inmanente al ser humano, lo que no es equivalente a sostener que el orden social no requiera de principios que orienten la conducta de las personas para vivir en sociedad. Más bien la crítica del derecho es externa, es decir, una crítica que deja el lado instrumental y procedimental con que es analizado el derecho regularmente y considera, desde una visión externa, la posibilidad de que pueda ser otra cosa diferente a la coercibilidad.
En esa misma ruta crítica del derecho también pueden encontrarse los desarrollos ulteriores de la escuela de Frankfurt, específicamente de Jürgen Habermas, para quien el orden social es posible mediante la coordinación lingüística de la acción y donde el derecho puede ser visto como un sistema de mediación social para la solución de conflictos a partir del encuentro de audiencias que participan y reconocen los sistemas normativos por consenso.
Resulta necesario destacar que el pensamiento de la teoría del discurso no se fundamenta en el pensamiento marxista aunque reconoce su valor, sino que reconstruye la teoría kantiana de la libertad; en el sentido negativo, esto es, la libertado como capacidad de actuar respecto del mundo sensible y, en el sentido positivo, referido a la oportunidad de la razón de ser ella misma práctica, esto es, la libertad de reconocerme en la libertad de los demás de forma contractual. Desde esta perspectiva, el derecho se constituye en la conciliación general de libertades mutuas con arreglo –vía el consenso- a una ley que, no exenta de coacción, es compatible con la libertad de todos.
Pero más allá de la reflexión kantiana, el derecho implica la institucionalización de la moral por la vía procedimental (por ejemplo, el postulado de imparcialidad de la ley) cuya legitimidad es reconocida por quienes participan del orden social como si ellos mismos fueran los creadores de las normas. Por ello, el derecho no puede entenderse únicamente desde dentro o a partir de la expresión semántica de las normas o exclusivamente como normas morales. Su proceso requiere de la elaboración procedimental de contenido moral y de la coordinación lingüística compartida de manera intersubjetiva de los individuos a manera de una acción comunicativa orientada al entendimiento, en este caso la mediación social. Sólo de esta forma se explica la asociación voluntaria de ciudadanos libres iguales que regulan su vida en común a partir del derecho positivo.
miércoles, 10 de noviembre de 2010
Apunte de constitucionalidad de la ley que regula la protección del patrimonio
Planteamiento del problema:
La ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos presenta una inconsistencia de orden constitucional al carecer de un procedimiento que desahogue el derecho de audiencia respecto de los actos de autoridad que establece la propia ley, conforme lo señala expresamente el artículo 14 constitucional. Esta circunstancia ha provocado que los actos de autoridad emitidos por el Instituto Nacional de antropología e Historia y el Instituto nacional de Bellas Artes y Literatura sean fácilmente impugnados en tribunales bajo el argumento de que los particulares no pudieron hacer efectivo el derecho de audiencia. La admisión de los recursos presentados por los particulares ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación han prosperado y sentado precedentes sobre la inconstitucionalidad de la ley, circunstancia que ha provocado que las autoridades, ahora, desistan de continuar el procedimiento que refrende su acto de autoridad. Esta situación sólo puede ser subsanada mediante un acto legislativo.
Naturaleza de la ley:
La Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de mayo de 1972, recoge la experiencia que en materia de protección del patrimonio cultural se desarrolló en nuestro país a lo largo del siglo XX, tanto desde la perspectiva científica y técnica como desde el punto de vista jurídico. El espíritu normativo de la ley sitúa a la protección y conservación del patrimonio cultural como un asunto de interés social y nacional, y deposita en el orden Federal de gobierno el principio de autoridad para llevar a cabo las acciones que, en representación del interés público, sean necesarias para proteger, conservar, investigar y difundir el legado cultural de la Nación. La legislación vigente, sustentada en la fracción XXV del artículo 73 constitucional, inscribe en un régimen de protección los bienes muebles e inmuebles producto de las civilizaciones que habitaron el territorio nacional antes del establecimiento de la hispánica, los bienes que por determinación de ley o por la vía de declaratoria estén vinculados con la historia de la nación o, bien, fueron destinados al culto religioso, así como aquellos que por sus cualidades revisten un valor estético relevante cuya protección es de interés nacional.
El marco jurídico al que se adscribe el patrimonio cultural bajo las figuras de monumentos y zonas de monumentos le otorga una condición jurídica que, en el caso de los bienes arqueológicos, por disposición expresa de la ley, los hace propiedad de la Nación, inalienables e imprescriptibles y, en el caso de los bienes artísticos y los bienes históricos, los sujeta a modalidades de uso, conservación y traslado de dominio con el propósito esencial de garantizar su salvaguarda, con independencia de si se trata de bienes públicos o de propiedad particular. Esta naturaleza jurídica resume, en gran medida, un debate histórico e ideológico por mantener libres del comercio y del saqueo a los bienes arqueológicos y evitar, entre otros fines, la destrucción de los inmuebles arqueológicos, históricos o artísticos, amenazados por el desarrollo urbano y los intereses inmobiliarios. La Ley sienta las bases de una Política de Estado sustentada en el interés social y el orden público, privilegiando la acción gubernamental en la defensa de los elementos que se considera son la expresión de la historia, identidad e idiosincrasia nacionales.
Además de la protección, la conservación y la recuperación del patrimonio cultural, actividades que ya habían sido declaradas de utilidad pública en el artículo 1° de la Ley Federal del Patrimonio Cultural de la Nación (la legislación previa), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de diciembre de 1970, la Ley Federal sobre Monumentos y zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos de 1972, que abrogó a aquella, declara de utilidad pública, además, a la investigación y a la restauración de los monumentos y zonas de monumentos, reconocimiento que sitúa a estas actividades como elementos de primer orden en los propósitos de la ley. Desde esta perspectiva, la protección, conservación y recuperación no pueden ser disociadas de las labores de la investigación y restauración.
Una característica relevante de la Ley promulgada en 1972, fue la introducción del concepto de zona de monumentos, para designar el área específica en la que se localizan diferentes edificaciones, asociadas entre sí, de una misma categoría, ya sean arqueológicas, históricas o artísticas. Esta figura jurídica, sustentada con la Reforma Constitucional a la fracción XXV del Artículo 73 constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1966, involucró al titular del Ejecutivo en el procedimiento de las declaratorias de zonas de monumentos como la única autoridad facultada para emitirlas. Además, las zonas de monumentos quedan sujetas a la jurisdicción Federal en lo que se refiere a la salvaguarda de los inmuebles que las integran.
Las pretensiones de la ley de 1972:
Uno de los propósitos de la Ley de 1972 fue enmendar imprecisiones y preceptos inconstitucionales del texto de la Ley del Patrimonio Cultural promulgada en 1970, aprobada y promulgada tan sólo dos años antes. Entre ellos, destacan la posibilidad de que particulares comercializaran bienes arqueológicos o, bien, se aplicara la figura de utilidad pública a bienes de propiedad particular por el sólo hecho de justificiar la necesidad de incrementar los acervos públicos, aspectos que fueron impugnados por organizaciones sociales, académicos e, incluso, instituciones públicas. Asimismo, el ámbito de protección de la nueva ley quedó circunscrito únicamente a monumentos y zonas de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación fuera de interés nacional, dejando de lado los demás bienes calificados como de interés cultural de acuerdo a ley federal previa que estaban fuera del marco constitucional aprobado en 1966.
Sin duda, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos representó un esfuerzo genuino por alcanzar un instrumento jurídico que garantizara la protección y conservación efectiva del patrimonio cultural, con apego a los principios constitucionales y a las garantías individuales, sin embargo, con el paso de los años, es necesario hacer una reflexión sobre diversos aspectos que han estado presentes en la discusión y aplicación de la ley en relación con el derecho de audiencia, independientemente de necesaria revisión de las conductas delictivas de que son objeto los monumentos y las zonas de monumentos, además de otros aspectos de carácter técnico y administrativo de los bienes a que se refiere la ley.
Análisis metodológico
Sin duda, nos enfrentamos ante un problema para la autoridad en materia de protección del patrimonio que no puede ser resuelto en tribunales recurriendo a una argumentación basada en el método analógico, precisamente el que se usa para efectos de lagunas jurídicas, pues la materia de monumentos y zonas arqueológicos, artísticos e históricos es muy específica y, aunque se trata de acciones similares a la acción de utilidad pública, los efectos jurídicos son muy diferentes: no implica la expropiación de los bienes sino la imposición de modalidades de uso a los bienes declarados como monumentos por la autoridad. Las consecuencias jurídicas a que dan lugar los actos previstos en la ley y la naturaleza jurídica de los bienes muebles e inmuebles declarados monumentos, los hace de suyo un universo totalmente independiente a otras materias.
De hecho, la autoridad ha llegado a considerar que las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con la omisión del derecho de audiencia, pueden subsanarse de hacer valer, de manera extensiva, por simple analogía, las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo al analizar los recursos interpuestos por particulares, ya que el reglamento de la ley lo prevé en alguna forma. Sin embargo, existen diversas resoluciones en sentido contrario emitidas por el Poder Judicial.
Ahora bien, si la ley de 1970 contenía un procedimiento previsto en el texto normativo, queda la inquietud respecto de por qué no se trasladó dicho contenido a la ley de 1972. Conforme a los fines teleológicos expresados en la discusión de la nueva ley, el Congreso se enfocó en la necesidad de establecer un nuevo orden jurídico en materia de patrimonio cultural debido a que, la ley que se promulgó en la era del Presidente Gustavo Díaz Ordaz, por una parte, permitía el coleccionismo y, por la otra, posibilitaba la expropiación de bienes culturales de propiedad particular, lo que en nuestra opinión expresaba una inconsistencia en cuanto a la integralidad de la norma desde un punto de vista sistemático y de coherencia; sin caer en antinomias daba pie a contrasentidos en el mismo cuerpo normativo.
También hay que destacar la fuerte carga ideológica que, desde el siglo XIX, ha caracterizado la defensa de los bienes culturales en nuestro país; la percepción de que México ha sido culturalmente saqueado. Esta tendencia radicalizó a los partidarios de que los bienes culturales estuvieran sujetos a controles rigurosos, entre ellos, a través de registros públicos. Sin embargo, este fin que se le ha querido conferir a la salvaguarda de los bienes culturales, fundado en principios nacionalistas de la cultura, ha resultado ineficaz ante la bastedad de bienes inmuebles y muebles que cumplen con las hipótesis jurídicas de los monumentos: se ha estimado en más de 200 mil los sitios con vestigios prehispánicos (desde campamentos de cazadores hasta ciudades monumentales), además de 14 mil edificaciones religiosas de carácter histórico con todo y sus bienes muebles. Lo anterior, con independencia de los bienes artísticos creados a partir del siglo XX.
Tal vez, por razones de índole operativo la legislación sólo consideró el derecho de audiencia respecto de la obligación de los particulares de inscribir los monumentos de su propiedad en el Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos y el correspondiente de bienes artísticos, no respecto de las declaratorias de monumentos. Esta circunstancia facilitaría la operación de los institutos responsables de la protección del patrimonio en virtud de que, por ejemplo, en las declaratorias de zonas de monumentos de carácter histórico, generalmente de centros urbanos, el número de notificaciones y procedimientos hubiese sido muy elevado y no siempre se conoce con certeza al propietario o poseedor de cada uno de los inmuebles. Esta situación podría constituirse en un problema de aplicación de la ley y, probablemente, por ello, se optó por dejar fuera el procedimiento, con la expectativa de que únicamente algunos propietarios o poseedores se inconformaran y, de manera individualizada, se resolviera el conflicto entre el particular y la autoridad. El razonamiento es que un litigio controlado e identificado es mejor que la notificación a los, por ejemplo, 14 mil propietarios de inmuebles en la zona declarada de monumentos históricos del Centro Histórico de la Ciudad de México. Pero más allá de esta especulación, desde una perspectiva del enfoque legislativo no existen evidencias para afirmar la hipótesis descrita. Lo que es un hecho, es que desde el punto de vista de la legalidad, los propietarios o poseedores de bienes muebles o inmuebles quedan impedidos para ejercer su derecho de audiencia.
Estado actual de las cosas:
La omisión del derecho de audiencia en la ley ha propiciado la promoción de distintos juicios de garantías en el seno del Poder Judicial de la Nación, órgano que en dos ocasiones ha fallado sobre la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la ley, precisamente por carecer de un procedimiento adecuado, dejando sin efectos actuaciones de la autoridad tomadas al amparo de la ley. Bajo esos argumentos, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte concedió el amparo y protección de la Justicia Federal a Elda J. Cantón Campos Viuda de Cásares y otros, en sesión celebrada el veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro. Al fallar el amparo en revisión 3153/78 emitió la siguiente tesis aislada:
“MONUMENTOS Y ZONAS ARQUEOLOGICOS, "ARTISTICOS E HISTORICOS, LEY FEDERAL "SOBRE. ES VIOLATORIA DE LA GARANTIA DE "AUDIENCIA CONSAGRADA EN EL ARTICULO 14 "CONSTITUCIONAL. Es inconstitucional la Ley "Federal sobre Monumentos y Zonas "Arqueológicos, Artísticos e Históricos, porque no "prevé un procedimiento para que los afectados "impugnen la declaratoria de que un bien es "monumento histórico, que emitan las autoridades "administrativas; pues como dice la jurisprudencia "de este Alto Tribunal, el Poder Legislativo está "obligado, según el artículo 14 constitucional, a "establecer en las leyes un procedimiento para que "los afectados puedan impugnar los actos de "aplicación. No obsta a lo anterior el hecho de que, "en los artículos 23 y 24, la Ley en cita prevea un "recurso de oposición contra la inscripción de la "declaratoria en el Registro Público de "Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, "dependiente del Instituto Nacional de Antropología "e Historia, pues la oposición de referencia opera "contra la inscripción en el registro, pero no contra "la declaratoria de que un bien es monumento "histórico, que es la que causa perjuicio, por la "serie de obligaciones que impone. Por tanto, si "independientemente de la inscripción en el "registro, la sola declaratoria impone obligaciones "a los afectados (artículos 6o, 7o, 10, 11 y 12, entre "otros, de la Ley reclamada) y si la ley no "contempla procedimiento o recurso alguno para "que los propios afectados impugnen dicho acto de "aplicación, ese ordenamiento es violatorio del "artículo 14 constitucional.”
(Tesis: P. XXIX/2000; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI; Marzo de 2000; página: 96)
Asimismo, el Tribunal Colegiado del Noveno Circuito emitió la siguiente tesis aislada:
MONUMENTO HISTÓRICO. EL DECRETO A TRAVÉS DEL CUAL SE DECLARA COMO TAL DETERMINADO BIEN INMUEBLE, SIN QUE PREVIAMENTE SE HAYAN OBSERVADO LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO, NI SE ESTABLEZCA RECURSO O PROCEDIMIENTO ALGUNO PARA IMPUGNAR DICHA DECLARATORIA, INFRINGE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.
El artículo 14 constitucional consagra la garantía de audiencia, consistente en el principal instrumento de defensa que tiene el gobernado frente a actos de cualquier autoridad que pretenda privarlo de la vida, de la libertad, de sus propiedades, posesiones y, en general, de sus derechos. Así, el decreto a través del cual se declara monumento histórico determinado inmueble, sin que previamente se hayan observado las formalidades esenciales del procedimiento, ni se establezca recurso o procedimiento alguno para que el afectado pueda impugnar dicha declaratoria, infringe la garantía de audiencia. Además, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos no prevé un procedimiento para que el afectado impugne esa declaratoria, pues los artículos 23 y 24 de la ley en cita contemplan un recurso de oposición contra la inscripción en el Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, pero no contra la declaratoria de un bien inmueble como monumento histórico.
(Tesis: IX.2o.18 A; Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIX, Mayo de 2004; página 1794).
Sumado a lo anterior, debe tenerse presente la jurisprudencia número 45/95 emitida por el Tribunal Supremo en la cual se establece la obligación de garantizar el cumplimiento de las formalidades del procedimiento a los gobernados cuando los actos de autoridad afecten vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos (publicada en el tomo II del Semanario Judicial de la Federación de diciembre de 1995, Novena Época, foja 59):
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.
La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.
Asimismo, de acuerdo a resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el establecimiento del procedimiento para garantizar el derecho de audiencia de los ciudadanos constituye una obligación no sólo para las autoridades administrativas sino también, a decir de la Corte, para el Poder Legislativo:
“AUDIENCIA, GARANTIA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES.- La garantía de audiencia debe constituir un derecho de los particulares, no sólo frente a las autoridades administrativas y judiciales, sino también frente a la autoridad legislativa, que queda obligada a consignar en sus leyes los procedimientos necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé oportunidad de defensa en aquellos casos en que resulten afectados sus derechos. Tal obligación constitucional se circunscribe a señalar el procedimiento aludido; pero no debe ampliarse el criterio hasta el extremo de que los órganos legislativos estén obligados a oír a los posibles afectados por una ley antes de que ésta se expida, ya que resulta imposible saber de antemano cuáles son todas aquellas personas que en concreto serán afectados por la ley y, por otra parte, el proceso de formación de las leyes corresponde exclusivamente a órganos públicos”. (Tesis de jurisprudencia ochenta, publicada en la página noventa y cuatro, Tomo I, Pleno, Séptima Época, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de mil novecientos noventa y cinco).
“AUDIENCIA, GARANTIA DE, MATERIA ADMINISTRATIVA.- Si algún valor tiene la garantía del artículo 14 constitucional, debe ser, no solamente obligando a las autoridades administrativas a que se sujeten a la ley, sino obligando al Poder Legislativo para que en sus leyes establezca un procedimiento adecuado en que se oiga a las partes. Claro que esto no quiere decir que el procedimiento que establezca la ley, tratándose de procedimientos de autoridad administrativa, sea exactamente igual al procedimiento judicial, pero sí debe estimarse que en un procedimiento administrativo puede caber la posibilidad de que se oiga al interesado y que se le dé oportunidad de defenderse”.
(Tesis publicada en la página cuatrocientos noventa y cuatro, Tomo CII, Quinta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación).
“AUDIENCIA, GARANTIA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES.- La autoridad legislativa respeta la garantía de audiencia al establecer en la ley respectiva un recurso, mediante el cual los particulares afectados puedan impugnar los actos de las autoridades aplicadoras”.
(Tesis publicada en la página veintitrés, Volumen 157-162, Primera Parte, Pleno, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación).
“ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL, GARANTIA DEL.- La garantía de audiencia que establece el artículo 14 constitucional, no sólo es obligatorio para las autoridades judiciales y administrativas sino que rige también para el Poder Legislativo, el cual está obligado a decretar leyes en las que respete la citada garantía a favor de los particulares, para que estos puedan hacer valer sus derechos”.
(Tesis publicada en la página novecientos sesenta y cuatro, Tomo CVII, Segunda Sala, Quinta Época, Semanario Judicial de la Federación).
Conclusión:
No obstante que la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos constituye un instrumento que recoge la tradición de la defensa del patrimonio cultural del país heredada desde el siglo XIX, al carecer de un procedimiento para el desahogo del derecho de audiencia, los actos de la autoridad pierden eficacia, situación que pone en riesgo la protección del legado cultural del país. Esta circunstancia en tribunales no puede ser subsanada a partir de ningún método de argumentación jurídica, ni por analogía ni por el uso de los principios generales del derecho, ni haciendo extensivas las disposiciones omitidas en la ley a la Ley de Procedimiento Administrativo; ningún argumento vale ante la violación de las garantías individuales, en este caso, las relativas al procedimiento señalado en el artículo 14 constitucional.
Sólo mediante un acto de orden legislativo que adicione o reforme la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, puede subsanarse la omisión que permita a los gobernados ejercer el derecho de audiencia, no únicamente con el propósito de garantizar una adecuada defensa del particular ante los actos de la autoridad respeto de sus bienes, sino también con la finalidad de que las decisiones de la autoridad en relación con el régimen de protección que la ley propone, no queden sin efecto mediante juicios de garantías por el sólo hecho de que la ley es omisa en cuanto al procedimiento. Es previsible que la autoridad, en este caso la Secretaría de Educación Pública, el Instituto Nacional de Antropología e Historia y el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura, vean limitada su actuación en cuanto a la integración de los expedientes y la emisión de declaratorias de monumentos y zonas de monumentos por el sólo hecho de la probable oposición de los particulares, quienes podrán promover siempre exitosamente juicios de amparo por la inexistencia de un procedimiento en tanto la ley permanezca como a la fecha, tal como recientemente ocurrió con la declaratoria de Monumento Artístico de la obra pictórica de la artista mexicana María Izquierdo.
La ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos presenta una inconsistencia de orden constitucional al carecer de un procedimiento que desahogue el derecho de audiencia respecto de los actos de autoridad que establece la propia ley, conforme lo señala expresamente el artículo 14 constitucional. Esta circunstancia ha provocado que los actos de autoridad emitidos por el Instituto Nacional de antropología e Historia y el Instituto nacional de Bellas Artes y Literatura sean fácilmente impugnados en tribunales bajo el argumento de que los particulares no pudieron hacer efectivo el derecho de audiencia. La admisión de los recursos presentados por los particulares ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación han prosperado y sentado precedentes sobre la inconstitucionalidad de la ley, circunstancia que ha provocado que las autoridades, ahora, desistan de continuar el procedimiento que refrende su acto de autoridad. Esta situación sólo puede ser subsanada mediante un acto legislativo.
Naturaleza de la ley:
La Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de mayo de 1972, recoge la experiencia que en materia de protección del patrimonio cultural se desarrolló en nuestro país a lo largo del siglo XX, tanto desde la perspectiva científica y técnica como desde el punto de vista jurídico. El espíritu normativo de la ley sitúa a la protección y conservación del patrimonio cultural como un asunto de interés social y nacional, y deposita en el orden Federal de gobierno el principio de autoridad para llevar a cabo las acciones que, en representación del interés público, sean necesarias para proteger, conservar, investigar y difundir el legado cultural de la Nación. La legislación vigente, sustentada en la fracción XXV del artículo 73 constitucional, inscribe en un régimen de protección los bienes muebles e inmuebles producto de las civilizaciones que habitaron el territorio nacional antes del establecimiento de la hispánica, los bienes que por determinación de ley o por la vía de declaratoria estén vinculados con la historia de la nación o, bien, fueron destinados al culto religioso, así como aquellos que por sus cualidades revisten un valor estético relevante cuya protección es de interés nacional.
El marco jurídico al que se adscribe el patrimonio cultural bajo las figuras de monumentos y zonas de monumentos le otorga una condición jurídica que, en el caso de los bienes arqueológicos, por disposición expresa de la ley, los hace propiedad de la Nación, inalienables e imprescriptibles y, en el caso de los bienes artísticos y los bienes históricos, los sujeta a modalidades de uso, conservación y traslado de dominio con el propósito esencial de garantizar su salvaguarda, con independencia de si se trata de bienes públicos o de propiedad particular. Esta naturaleza jurídica resume, en gran medida, un debate histórico e ideológico por mantener libres del comercio y del saqueo a los bienes arqueológicos y evitar, entre otros fines, la destrucción de los inmuebles arqueológicos, históricos o artísticos, amenazados por el desarrollo urbano y los intereses inmobiliarios. La Ley sienta las bases de una Política de Estado sustentada en el interés social y el orden público, privilegiando la acción gubernamental en la defensa de los elementos que se considera son la expresión de la historia, identidad e idiosincrasia nacionales.
Además de la protección, la conservación y la recuperación del patrimonio cultural, actividades que ya habían sido declaradas de utilidad pública en el artículo 1° de la Ley Federal del Patrimonio Cultural de la Nación (la legislación previa), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de diciembre de 1970, la Ley Federal sobre Monumentos y zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos de 1972, que abrogó a aquella, declara de utilidad pública, además, a la investigación y a la restauración de los monumentos y zonas de monumentos, reconocimiento que sitúa a estas actividades como elementos de primer orden en los propósitos de la ley. Desde esta perspectiva, la protección, conservación y recuperación no pueden ser disociadas de las labores de la investigación y restauración.
Una característica relevante de la Ley promulgada en 1972, fue la introducción del concepto de zona de monumentos, para designar el área específica en la que se localizan diferentes edificaciones, asociadas entre sí, de una misma categoría, ya sean arqueológicas, históricas o artísticas. Esta figura jurídica, sustentada con la Reforma Constitucional a la fracción XXV del Artículo 73 constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1966, involucró al titular del Ejecutivo en el procedimiento de las declaratorias de zonas de monumentos como la única autoridad facultada para emitirlas. Además, las zonas de monumentos quedan sujetas a la jurisdicción Federal en lo que se refiere a la salvaguarda de los inmuebles que las integran.
Las pretensiones de la ley de 1972:
Uno de los propósitos de la Ley de 1972 fue enmendar imprecisiones y preceptos inconstitucionales del texto de la Ley del Patrimonio Cultural promulgada en 1970, aprobada y promulgada tan sólo dos años antes. Entre ellos, destacan la posibilidad de que particulares comercializaran bienes arqueológicos o, bien, se aplicara la figura de utilidad pública a bienes de propiedad particular por el sólo hecho de justificiar la necesidad de incrementar los acervos públicos, aspectos que fueron impugnados por organizaciones sociales, académicos e, incluso, instituciones públicas. Asimismo, el ámbito de protección de la nueva ley quedó circunscrito únicamente a monumentos y zonas de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación fuera de interés nacional, dejando de lado los demás bienes calificados como de interés cultural de acuerdo a ley federal previa que estaban fuera del marco constitucional aprobado en 1966.
Sin duda, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos representó un esfuerzo genuino por alcanzar un instrumento jurídico que garantizara la protección y conservación efectiva del patrimonio cultural, con apego a los principios constitucionales y a las garantías individuales, sin embargo, con el paso de los años, es necesario hacer una reflexión sobre diversos aspectos que han estado presentes en la discusión y aplicación de la ley en relación con el derecho de audiencia, independientemente de necesaria revisión de las conductas delictivas de que son objeto los monumentos y las zonas de monumentos, además de otros aspectos de carácter técnico y administrativo de los bienes a que se refiere la ley.
Análisis metodológico
Sin duda, nos enfrentamos ante un problema para la autoridad en materia de protección del patrimonio que no puede ser resuelto en tribunales recurriendo a una argumentación basada en el método analógico, precisamente el que se usa para efectos de lagunas jurídicas, pues la materia de monumentos y zonas arqueológicos, artísticos e históricos es muy específica y, aunque se trata de acciones similares a la acción de utilidad pública, los efectos jurídicos son muy diferentes: no implica la expropiación de los bienes sino la imposición de modalidades de uso a los bienes declarados como monumentos por la autoridad. Las consecuencias jurídicas a que dan lugar los actos previstos en la ley y la naturaleza jurídica de los bienes muebles e inmuebles declarados monumentos, los hace de suyo un universo totalmente independiente a otras materias.
De hecho, la autoridad ha llegado a considerar que las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con la omisión del derecho de audiencia, pueden subsanarse de hacer valer, de manera extensiva, por simple analogía, las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo al analizar los recursos interpuestos por particulares, ya que el reglamento de la ley lo prevé en alguna forma. Sin embargo, existen diversas resoluciones en sentido contrario emitidas por el Poder Judicial.
Ahora bien, si la ley de 1970 contenía un procedimiento previsto en el texto normativo, queda la inquietud respecto de por qué no se trasladó dicho contenido a la ley de 1972. Conforme a los fines teleológicos expresados en la discusión de la nueva ley, el Congreso se enfocó en la necesidad de establecer un nuevo orden jurídico en materia de patrimonio cultural debido a que, la ley que se promulgó en la era del Presidente Gustavo Díaz Ordaz, por una parte, permitía el coleccionismo y, por la otra, posibilitaba la expropiación de bienes culturales de propiedad particular, lo que en nuestra opinión expresaba una inconsistencia en cuanto a la integralidad de la norma desde un punto de vista sistemático y de coherencia; sin caer en antinomias daba pie a contrasentidos en el mismo cuerpo normativo.
También hay que destacar la fuerte carga ideológica que, desde el siglo XIX, ha caracterizado la defensa de los bienes culturales en nuestro país; la percepción de que México ha sido culturalmente saqueado. Esta tendencia radicalizó a los partidarios de que los bienes culturales estuvieran sujetos a controles rigurosos, entre ellos, a través de registros públicos. Sin embargo, este fin que se le ha querido conferir a la salvaguarda de los bienes culturales, fundado en principios nacionalistas de la cultura, ha resultado ineficaz ante la bastedad de bienes inmuebles y muebles que cumplen con las hipótesis jurídicas de los monumentos: se ha estimado en más de 200 mil los sitios con vestigios prehispánicos (desde campamentos de cazadores hasta ciudades monumentales), además de 14 mil edificaciones religiosas de carácter histórico con todo y sus bienes muebles. Lo anterior, con independencia de los bienes artísticos creados a partir del siglo XX.
Tal vez, por razones de índole operativo la legislación sólo consideró el derecho de audiencia respecto de la obligación de los particulares de inscribir los monumentos de su propiedad en el Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos y el correspondiente de bienes artísticos, no respecto de las declaratorias de monumentos. Esta circunstancia facilitaría la operación de los institutos responsables de la protección del patrimonio en virtud de que, por ejemplo, en las declaratorias de zonas de monumentos de carácter histórico, generalmente de centros urbanos, el número de notificaciones y procedimientos hubiese sido muy elevado y no siempre se conoce con certeza al propietario o poseedor de cada uno de los inmuebles. Esta situación podría constituirse en un problema de aplicación de la ley y, probablemente, por ello, se optó por dejar fuera el procedimiento, con la expectativa de que únicamente algunos propietarios o poseedores se inconformaran y, de manera individualizada, se resolviera el conflicto entre el particular y la autoridad. El razonamiento es que un litigio controlado e identificado es mejor que la notificación a los, por ejemplo, 14 mil propietarios de inmuebles en la zona declarada de monumentos históricos del Centro Histórico de la Ciudad de México. Pero más allá de esta especulación, desde una perspectiva del enfoque legislativo no existen evidencias para afirmar la hipótesis descrita. Lo que es un hecho, es que desde el punto de vista de la legalidad, los propietarios o poseedores de bienes muebles o inmuebles quedan impedidos para ejercer su derecho de audiencia.
Estado actual de las cosas:
La omisión del derecho de audiencia en la ley ha propiciado la promoción de distintos juicios de garantías en el seno del Poder Judicial de la Nación, órgano que en dos ocasiones ha fallado sobre la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la ley, precisamente por carecer de un procedimiento adecuado, dejando sin efectos actuaciones de la autoridad tomadas al amparo de la ley. Bajo esos argumentos, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte concedió el amparo y protección de la Justicia Federal a Elda J. Cantón Campos Viuda de Cásares y otros, en sesión celebrada el veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro. Al fallar el amparo en revisión 3153/78 emitió la siguiente tesis aislada:
“MONUMENTOS Y ZONAS ARQUEOLOGICOS, "ARTISTICOS E HISTORICOS, LEY FEDERAL "SOBRE. ES VIOLATORIA DE LA GARANTIA DE "AUDIENCIA CONSAGRADA EN EL ARTICULO 14 "CONSTITUCIONAL. Es inconstitucional la Ley "Federal sobre Monumentos y Zonas "Arqueológicos, Artísticos e Históricos, porque no "prevé un procedimiento para que los afectados "impugnen la declaratoria de que un bien es "monumento histórico, que emitan las autoridades "administrativas; pues como dice la jurisprudencia "de este Alto Tribunal, el Poder Legislativo está "obligado, según el artículo 14 constitucional, a "establecer en las leyes un procedimiento para que "los afectados puedan impugnar los actos de "aplicación. No obsta a lo anterior el hecho de que, "en los artículos 23 y 24, la Ley en cita prevea un "recurso de oposición contra la inscripción de la "declaratoria en el Registro Público de "Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, "dependiente del Instituto Nacional de Antropología "e Historia, pues la oposición de referencia opera "contra la inscripción en el registro, pero no contra "la declaratoria de que un bien es monumento "histórico, que es la que causa perjuicio, por la "serie de obligaciones que impone. Por tanto, si "independientemente de la inscripción en el "registro, la sola declaratoria impone obligaciones "a los afectados (artículos 6o, 7o, 10, 11 y 12, entre "otros, de la Ley reclamada) y si la ley no "contempla procedimiento o recurso alguno para "que los propios afectados impugnen dicho acto de "aplicación, ese ordenamiento es violatorio del "artículo 14 constitucional.”
(Tesis: P. XXIX/2000; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI; Marzo de 2000; página: 96)
Asimismo, el Tribunal Colegiado del Noveno Circuito emitió la siguiente tesis aislada:
MONUMENTO HISTÓRICO. EL DECRETO A TRAVÉS DEL CUAL SE DECLARA COMO TAL DETERMINADO BIEN INMUEBLE, SIN QUE PREVIAMENTE SE HAYAN OBSERVADO LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO, NI SE ESTABLEZCA RECURSO O PROCEDIMIENTO ALGUNO PARA IMPUGNAR DICHA DECLARATORIA, INFRINGE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.
El artículo 14 constitucional consagra la garantía de audiencia, consistente en el principal instrumento de defensa que tiene el gobernado frente a actos de cualquier autoridad que pretenda privarlo de la vida, de la libertad, de sus propiedades, posesiones y, en general, de sus derechos. Así, el decreto a través del cual se declara monumento histórico determinado inmueble, sin que previamente se hayan observado las formalidades esenciales del procedimiento, ni se establezca recurso o procedimiento alguno para que el afectado pueda impugnar dicha declaratoria, infringe la garantía de audiencia. Además, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos no prevé un procedimiento para que el afectado impugne esa declaratoria, pues los artículos 23 y 24 de la ley en cita contemplan un recurso de oposición contra la inscripción en el Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, pero no contra la declaratoria de un bien inmueble como monumento histórico.
(Tesis: IX.2o.18 A; Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIX, Mayo de 2004; página 1794).
Sumado a lo anterior, debe tenerse presente la jurisprudencia número 45/95 emitida por el Tribunal Supremo en la cual se establece la obligación de garantizar el cumplimiento de las formalidades del procedimiento a los gobernados cuando los actos de autoridad afecten vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos (publicada en el tomo II del Semanario Judicial de la Federación de diciembre de 1995, Novena Época, foja 59):
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.
La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.
Asimismo, de acuerdo a resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el establecimiento del procedimiento para garantizar el derecho de audiencia de los ciudadanos constituye una obligación no sólo para las autoridades administrativas sino también, a decir de la Corte, para el Poder Legislativo:
“AUDIENCIA, GARANTIA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES.- La garantía de audiencia debe constituir un derecho de los particulares, no sólo frente a las autoridades administrativas y judiciales, sino también frente a la autoridad legislativa, que queda obligada a consignar en sus leyes los procedimientos necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé oportunidad de defensa en aquellos casos en que resulten afectados sus derechos. Tal obligación constitucional se circunscribe a señalar el procedimiento aludido; pero no debe ampliarse el criterio hasta el extremo de que los órganos legislativos estén obligados a oír a los posibles afectados por una ley antes de que ésta se expida, ya que resulta imposible saber de antemano cuáles son todas aquellas personas que en concreto serán afectados por la ley y, por otra parte, el proceso de formación de las leyes corresponde exclusivamente a órganos públicos”. (Tesis de jurisprudencia ochenta, publicada en la página noventa y cuatro, Tomo I, Pleno, Séptima Época, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de mil novecientos noventa y cinco).
“AUDIENCIA, GARANTIA DE, MATERIA ADMINISTRATIVA.- Si algún valor tiene la garantía del artículo 14 constitucional, debe ser, no solamente obligando a las autoridades administrativas a que se sujeten a la ley, sino obligando al Poder Legislativo para que en sus leyes establezca un procedimiento adecuado en que se oiga a las partes. Claro que esto no quiere decir que el procedimiento que establezca la ley, tratándose de procedimientos de autoridad administrativa, sea exactamente igual al procedimiento judicial, pero sí debe estimarse que en un procedimiento administrativo puede caber la posibilidad de que se oiga al interesado y que se le dé oportunidad de defenderse”.
(Tesis publicada en la página cuatrocientos noventa y cuatro, Tomo CII, Quinta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación).
“AUDIENCIA, GARANTIA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES.- La autoridad legislativa respeta la garantía de audiencia al establecer en la ley respectiva un recurso, mediante el cual los particulares afectados puedan impugnar los actos de las autoridades aplicadoras”.
(Tesis publicada en la página veintitrés, Volumen 157-162, Primera Parte, Pleno, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación).
“ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL, GARANTIA DEL.- La garantía de audiencia que establece el artículo 14 constitucional, no sólo es obligatorio para las autoridades judiciales y administrativas sino que rige también para el Poder Legislativo, el cual está obligado a decretar leyes en las que respete la citada garantía a favor de los particulares, para que estos puedan hacer valer sus derechos”.
(Tesis publicada en la página novecientos sesenta y cuatro, Tomo CVII, Segunda Sala, Quinta Época, Semanario Judicial de la Federación).
Conclusión:
No obstante que la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos constituye un instrumento que recoge la tradición de la defensa del patrimonio cultural del país heredada desde el siglo XIX, al carecer de un procedimiento para el desahogo del derecho de audiencia, los actos de la autoridad pierden eficacia, situación que pone en riesgo la protección del legado cultural del país. Esta circunstancia en tribunales no puede ser subsanada a partir de ningún método de argumentación jurídica, ni por analogía ni por el uso de los principios generales del derecho, ni haciendo extensivas las disposiciones omitidas en la ley a la Ley de Procedimiento Administrativo; ningún argumento vale ante la violación de las garantías individuales, en este caso, las relativas al procedimiento señalado en el artículo 14 constitucional.
Sólo mediante un acto de orden legislativo que adicione o reforme la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, puede subsanarse la omisión que permita a los gobernados ejercer el derecho de audiencia, no únicamente con el propósito de garantizar una adecuada defensa del particular ante los actos de la autoridad respeto de sus bienes, sino también con la finalidad de que las decisiones de la autoridad en relación con el régimen de protección que la ley propone, no queden sin efecto mediante juicios de garantías por el sólo hecho de que la ley es omisa en cuanto al procedimiento. Es previsible que la autoridad, en este caso la Secretaría de Educación Pública, el Instituto Nacional de Antropología e Historia y el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura, vean limitada su actuación en cuanto a la integración de los expedientes y la emisión de declaratorias de monumentos y zonas de monumentos por el sólo hecho de la probable oposición de los particulares, quienes podrán promover siempre exitosamente juicios de amparo por la inexistencia de un procedimiento en tanto la ley permanezca como a la fecha, tal como recientemente ocurrió con la declaratoria de Monumento Artístico de la obra pictórica de la artista mexicana María Izquierdo.
sábado, 6 de noviembre de 2010
Realismo sociológico, realismo jurídico y teoría tridimensional; breve apunte
El realismo sociológico, el realismo jurídico y la teoría tridimensional del derecho constituyen perspectivas epistemológicas que enfocan la eficacia y validez normativa a partir de criterios distintos. En primer término, se parte de considerar al derecho positivo desde diferentes criterios, en un caso es el entendimiento de la norma, su asimilación, lo que hace que se cumpla, en otro caso, la norma es hecha por los jueces al momento de tomar una decisión y en el tercero, respectivamente, la eficacia en términos de cumplimiento es lo que le da a la norma su sentido determinante.
All Fross, exponente del realismo sociológico, consideraba que el criterio de los jueces tenía un valor determinante en la aplicación del derecho. El sistema jurídico es como un juego de ajedrez en el que, una vez conocidas las reglas, cobra sentido la relación de convivencia entre las personas y se puede participar en el orden social.
Las normas jurídicas son como instrucciones para la sociedad y es el juez el que está obligado a su cumplimiento a través de los actos de autoridad, es decir, es quien hace valer las reglas convenidas por la sociedad. De ahí la relevancia que tiene en el orden social y el cumplimento del derecho la persona que juzga; de ahí parten dos corrientes, la primera fundada en el análisis del proceder del juez, desde una perspectiva procedimental, y la segunda corriente, el realismo psicológico, la cual analiza la conciencia de quien juzga.
En el realismo jurídico existe un orden social que se rige por reglas cuya construcción se da a partir de las decisiones de los jueces. Aquí es fuente de derecho la práctica cotidiana de los juzgados que, al dictaminar o resolver un caso, crean la norma que resulta de aplicación general. Es una construcción práctica del derecho dirían algunos, otros, consideraría pragmática.
En este caso, los jueces son vistos como los creadores de las normas. Sus juicios contribuyen a la construcción del orden social que se formaliza a través de resoluciones jurisprudenciales que, a estar referidos específicamente a casos concretos, asocian la aplicación de la norma a su efectividad y no sujeta a su vigencia o validez: el derecho es la norma eficaz.
En el caso de la teoría tridimensional, el criterio que se sigue para entender qué es el derecho parte de reconocerlo desde tres enfoques: como valor, como norma que ha sido positivisada y como un hecho. Esta perspectiva epistemológica del derecho constituye una visión ecléctica de las corrientes originales del iuspositivismo, el iusnaturalismo y el realismo sociológico.
Miguel Reale, su exponente, llevó a cabo una construcción que busca hacer compatible las manifestaciones comunes del derecho: su realidad positiva, su vínculo con criterios axiológicos naturales en el derecho y, finalmente, una aplicación histórica de las normas a partir de la necesidad de mediar los conflictos sociales.
Las tres visiones del derecho constituyen perspectivas distintas que, sobre todo en el caso del realismo sociológico y el realismo jurídico, se han construido sobre la base de reconocer que el derecho no se constituye únicamente de principios axiológicos o sólo de un sistema de normas escritas. Más bien responde a las necesidades de un orden social para regular sus relaciones internas y externas al mismo.
All Fross, exponente del realismo sociológico, consideraba que el criterio de los jueces tenía un valor determinante en la aplicación del derecho. El sistema jurídico es como un juego de ajedrez en el que, una vez conocidas las reglas, cobra sentido la relación de convivencia entre las personas y se puede participar en el orden social.
Las normas jurídicas son como instrucciones para la sociedad y es el juez el que está obligado a su cumplimiento a través de los actos de autoridad, es decir, es quien hace valer las reglas convenidas por la sociedad. De ahí la relevancia que tiene en el orden social y el cumplimento del derecho la persona que juzga; de ahí parten dos corrientes, la primera fundada en el análisis del proceder del juez, desde una perspectiva procedimental, y la segunda corriente, el realismo psicológico, la cual analiza la conciencia de quien juzga.
En el realismo jurídico existe un orden social que se rige por reglas cuya construcción se da a partir de las decisiones de los jueces. Aquí es fuente de derecho la práctica cotidiana de los juzgados que, al dictaminar o resolver un caso, crean la norma que resulta de aplicación general. Es una construcción práctica del derecho dirían algunos, otros, consideraría pragmática.
En este caso, los jueces son vistos como los creadores de las normas. Sus juicios contribuyen a la construcción del orden social que se formaliza a través de resoluciones jurisprudenciales que, a estar referidos específicamente a casos concretos, asocian la aplicación de la norma a su efectividad y no sujeta a su vigencia o validez: el derecho es la norma eficaz.
En el caso de la teoría tridimensional, el criterio que se sigue para entender qué es el derecho parte de reconocerlo desde tres enfoques: como valor, como norma que ha sido positivisada y como un hecho. Esta perspectiva epistemológica del derecho constituye una visión ecléctica de las corrientes originales del iuspositivismo, el iusnaturalismo y el realismo sociológico.
Miguel Reale, su exponente, llevó a cabo una construcción que busca hacer compatible las manifestaciones comunes del derecho: su realidad positiva, su vínculo con criterios axiológicos naturales en el derecho y, finalmente, una aplicación histórica de las normas a partir de la necesidad de mediar los conflictos sociales.
Las tres visiones del derecho constituyen perspectivas distintas que, sobre todo en el caso del realismo sociológico y el realismo jurídico, se han construido sobre la base de reconocer que el derecho no se constituye únicamente de principios axiológicos o sólo de un sistema de normas escritas. Más bien responde a las necesidades de un orden social para regular sus relaciones internas y externas al mismo.
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