Perspectivas críticas del derecho

El pensamiento de Karl Marx constituye una perspectiva epistemológica basada en un método científico denominado materialismo histórico. La reflexión del desenvolvimiento histórico del acontecer social a partir de las contradicciones que surgen al interior de los sistemas de vida, de acuerdo con esta corriente de pensamiento, permite explicar transformaciones históricas y fundamentar (como una probabilidad) el derrumbe de la sociedad capitalista y su transformación en un régimen sustentado en principios éticos diferentes. Sin embargo, es importante señalar que, desde el punto de vista del derecho, la aportación marxista deja de lado su relevancia en la construcción del orden social, pues la teoría marxista, en el fondo de sus previcibilidades, supone la subversión del estatus quo para transformarlo en un orden basado en la justicia social y la equidad.
Marx, en una reflexión similar al pensamiento Hegeliano, consideraba que la norma positiva no era la expresión de ningún estatuto moral o religioso, sino la manifestación concreta y materializada de quien domina, pero a diferencia de Hegel -que concebía al Estado como la concreción del espíritu absoluto, como bien podría ser el Estado prusiano-, consideraba que las leyes no eran sino la forma que adquiría el predominio de una clase social sobre otra a partir de disponer de mayores medios para el ejercicio del poder político, el control económico e, incluso, la violencia.
Tal vez en el pensamiento marxista es donde se ubica más claramente la separación entre lo que constituye el derecho como forma de organización y contención social y el sentido de la justicia; pues la norma es vista como intereses de clase positivados y legitimados por un proceso excluyente. De ahí que en el devenir histórico, la agudización de las contradicciones inherentes al capitalismo -como la tendencia general de la caída de la tasa de ganancia- y la permanente lucha de clases como motor de la historia, la subversión del Estado de derecho sobre bases diferentes implica la adopción de un modelo normativo basado en la justicia social que, en sus propósitos, proveerá a cada quien lo suyo con arreglo a su necesidad.
A diferencia del marxismo, la crítica del derecho desde una perspectiva cultural, fundamenta su crítica en la circunstancia de que el derecho no es sino un producto del desarrollo humano similar a otros desarrollos. Las normas han sido adoptadas por el hombre bajo una creencia, a través de actos comunes que presuntamente están orientados al bien común. Pero de acuerdo a las reflexiones de Paul Khan, el derecho podría ser totalmente otro si la asunción social de las leyes se fundaran en principios diferentes o, incluso, si la cooperación entre los hombres se basara en la confianza y la solidaridad mutua porque, al fin y al cabo, el derecho es una creencia.
Y si el derecho es una creencia, entonces bien podría estar fundado en un procedimiento de aplicación normativa totalmente diferente, como podría ser un control de la conducta a partir de gobiernos regidos por ancianos o, bien, volver a los principios filosóficos o metafísicos. No, el derecho es producto de la civilización y hoy se compone normas procedimentalmente construidas bajo arreglos sociales orientados a fines, muchas veces carentes de contenido, como obedeciendo a una racionalidad instrumental ordenadora de la vida.
El análisis cultural del derecho parte de reconocer que los sistemas normativos, como regularmente se entienden, no constituyen un propósito inmanente al ser humano, lo que no es equivalente a sostener que el orden social no requiera de principios que orienten la conducta de las personas para vivir en sociedad. Más bien la crítica del derecho es externa, es decir, una crítica que deja el lado instrumental y procedimental con que es analizado el derecho regularmente y considera, desde una visión externa, la posibilidad de que pueda ser otra cosa diferente a la coercibilidad.
En esa misma ruta crítica del derecho también pueden encontrarse los desarrollos ulteriores de la escuela de Frankfurt, específicamente de Jürgen Habermas, para quien el orden social es posible mediante la coordinación lingüística de la acción y donde el derecho puede ser visto como un sistema de mediación social para la solución de conflictos a partir del encuentro de audiencias que participan y reconocen los sistemas normativos por consenso.
Resulta necesario destacar que el pensamiento de la teoría del discurso no se fundamenta en el pensamiento marxista aunque reconoce su valor, sino que reconstruye la teoría kantiana de la libertad; en el sentido negativo, esto es, la libertado como capacidad de actuar respecto del mundo sensible y, en el sentido positivo, referido a la oportunidad de la razón de ser ella misma práctica, esto es, la libertad de reconocerme en la libertad de los demás de forma contractual. Desde esta perspectiva, el derecho se constituye en la conciliación general de libertades mutuas con arreglo –vía el consenso- a una ley que, no exenta de coacción, es compatible con la libertad de todos.
Pero más allá de la reflexión kantiana, el derecho implica la institucionalización de la moral por la vía procedimental (por ejemplo, el postulado de imparcialidad de la ley) cuya legitimidad es reconocida por quienes participan del orden social como si ellos mismos fueran los creadores de las normas. Por ello, el derecho no puede entenderse únicamente desde dentro o a partir de la expresión semántica de las normas o exclusivamente como normas morales. Su proceso requiere de la elaboración procedimental de contenido moral y de la coordinación lingüística compartida de manera intersubjetiva de los individuos a manera de una acción comunicativa orientada al entendimiento, en este caso la mediación social. Sólo de esta forma se explica la asociación voluntaria de ciudadanos libres iguales que regulan su vida en común a partir del derecho positivo.