Para que la democracia sea la expresión política de la ética es necesario que esta forma de gobierno esté estrechamente vinculada con el respeto, cumplimiento y ejercicio de los derechos humanos, entendidos estos últimos como el límite al ejercicio del poder y el freno a cualquier arbitrariedad. Así los derechos humanos constituyen la fundamentación de la ética de la democracia. Aunque existe el antecedente de la carta que suscribió Juan sin Tierra denominada Magna Charta Liberatum, que proscribía por ejemplo las marcas con hierro, la tradición de los derechos humanos surge de las tensiones entre la monarquía y el permanente incremento de la presencia del poder parlamentario y el fortalecimiento del protestantismo y la demanda de libertades religiosas. La derrota de Jacobo II y el establecimiento de la Bill of Rights singinifó un cambió en la relación de entres quienes defendían a la monarquía y quienes proclamaban la instauración del parlamento que, finalmente le confirió a las relaciones políticas del reino de Inglaterra una especie de revolución que defendía derechos universales, aunque en ese momento no extensivo para todos los habitantes de la isla.
La universalización de los derechos humanos cobró sentido con la revoluciones francesa y norteamericana que lograron positivizar el derecho natural de aquella época a partir de hacer devenir la idea en acto y postular, en Francia, los fundamentos filosóficos de la libertad y, en Estados Unidos, el sentido común; unos sostuvieron el derrocamiento del antiguo régimen y otros la independencia de la corona inglesa. La revolución francesa en palabras de Robespier es la primera que se basa en la doctrina de los derechos humanos y en los principios de la justicia. De este modo la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano suscrita en 1789 pone al centro los derechos de libertad del hombre, la defensa de los derechos naturales en calidad de ciudadano, el rechazo a la arbitrariedad, la libertad de hacer lo que no está expresamente prohibido y de no hacer lo que la ley no ordena. Asimismo, ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido salvo en los casos que la ley determina y bajo las formalidades que ella establece. La declaración sienta también la libertad de opinión, de expresión y religiosa, así como la igualdad civil, la igualdad ante la ley, de acceso a la función pública y de rebelión ante el poder o la autoridad corrupta. Aunque el sufragio no fue incorporado en la Declaración sino un sistema de representación, si estableció que quienes detentan el poder no son su fuente, porque ésta dimana del pueblo. De la misma forma, tampoco concibió la vigilancia del gobierno sino a través, nuevamente, de representantes. Mención aparte merece el derecho a la propiedad, que alcanzó un lugar imprescriptible y que sólo quienes poseían tierras podrían aspirar a ser representantes del pueblo siempre que aportaran al erario. La propiedad es una condición de representación. La Declaración de 1793 incorpora el bien común como fin de la sociedad e incorpora el derecho a la insurrección, al trabajo, la asistencia, la instrucción, la libertad económica.
Aunque la iglesia de tradición católica y el pensamiento marxista ocupan en la lectura un importante espacio de análisis, se considera que la tesis del artículo está centrada en la idea de los derechos humanos como ética de la democracia, idea con la cual inicia este breve texto. Sobre ello, baste mencionar que enemigos de los derechos humanos han sido las expresiones intervencionistas del estado de naturaleza entre los Estados nacionales, el fascismo y las manifestaciones del socialismo real. Sin embargo, la elaboración en 1848 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporará una nueva serie de principios que amplían el espectro de los que hasta entonces eran reconocidos como derechos de las personas, entre ellos de manera definitiva, el sufragio y los derechos económicos y sociales, de los que a su vez se desprenden otros, tales como al trabajo, al salario, a la seguridad social, etcétera, concebidos esencialmente para el mundo basado en regímenes democráticos, donde pudieran ser exigibles por todos.
* con base en el texto: Ansaldi, Waldo, La ética de la democracia. Una Reflexión sobre los Derechos Humanos desde las ciencias sociales
lunes, 21 de marzo de 2011
miércoles, 16 de marzo de 2011
Justicia constitucional y positivismo jurídico *
Como cualquier aspecto del orden social, el derecho también es objeto de transformaciones en el tiempo. Lo que en algún momento representó un paradigma de interpretación y aplicación de la ley, entra necesariamente en un proceso de obsolescencia y deja de ser útil o eficaz para el fin bajo el que originalmente había sido concebido. Es así como la tendencia de aplicar la norma en su sentido positivo, es decir, bajo una perspectiva legalista, donde la ley es la fuente más importante del derecho, pierde vigencia, tal como ocurre ahora con esa visión iuspositivista tradicional del derecho. Durante el siglo XIX pareció prevalecer en muchos países la aplicación de la norma atendiendo a su significado semántico, sin más mediación que el designio legislativo, una vez cubierto el procedimiento legal para brindarle la validez y vigencia. Sin embargo, esta no era la única forma posible del positivismo, aunque prevaleciera por mucho tiempo, más del deseable, y haya permeado en definitiva a los tribunales.
El hecho de que las constituciones se transformaran de instrumentos de retórica política a documentos fundacionales de los distintos proyectos nacionales, ha propiciado una paulatina transformación del discurso positivista; de la interpretación semántica de la norma con base en los designios del legislador, ahora se la reconoce en un marco de soberanía cuyo fundamento democrático es la base sobre la cual se definen, establecen y derogan derechos, en función de una dinámica social que identifica principios que no pueden enajenarse jamás. Esta visión positivista del derecho, que sustenta la validez de la norma en un procedimiento legitimado en el que convergen valores sociales, posición que postula Jürgen Habermas, se encuentra confrontada con la visión de la justicia constitucional, en virtud de que aquella corriente de pensamiento considera que, en la aplicación de la norma suprema, la autocomprensión que los jueces tienen de su labor y la forma en que resuelven los asuntos de orden constitucional, a partir de métodos como el de ponderación de bienes, representa una invasión de la esfera legislativa y manifiesta la libre creación del derecho por una vía no legitimada.
Las normas constitucionales para Habermas son principios, no valores que puedan ser ponderados a partir de criterios teleológicos. Deben aplicarse según su adecuación al caso de que se trate. La función de un tribunal constitucional, en lugar de interpretar o redimensionar las garantías, o corregir a los legisladores, debe constreñirse a garantizar el procedimiento democrático de producción normativa, la vigencia de la democracia y los contenidos políticos que de ella derivan, aunque se reconozca la importancia de la autonomía de Poder Judicial. Concebido así, los tribunales constitucionales no tendrían a su cargo la justicia constitucional ni el control abstracto de constitucionalidad; más bien tendrían una labor enfocada a dar coherencia y unificación a las normas bajo la idea de identificar la solución correcta para cada caso.
La pregunta es saber si el constitucionalismo y los tribunales constitucionales tal como ahora se desempeñan pueden adscribirse a esta propuesta. Paradójicamente, el desarrollo del modelo del tribunal constitucional se atribuye a Kelsen, un positivista convencido de la defensa del legislador democrático frente al activismo judicial y la autonomía del gobierno. Ciertamente la experiencia del tribunal constitucional en la era de la República de Weimar constituyó un momento en que el decisionismo cobró una fuerza inusitada por razones políticas, que sin duda influyeron en el pensamiento de autores que pretenden comprimir la función creativa de la labor judicial. Para ellos, la interpretación jurisdiccional interfiere a discrecionalidad legislativa y su función debe limitarse a las reglas no a los principios. El tribunal constitucional bajo la percepción de Kelsen compete al campo de lo determinado, no de lo indeterminado, porque la indeterminación constitucional es competencia legislativa.
Sin embargo, debe señalarse que las constituciones han dejado de ser una norma que sólo organiza y procedimentaliza el orden social; con el paso del tiempo se ha rematerializado para convertirse en la norma fundante, centro en el que gravitan la validez y coherencia del sistema al cual se han incorporado un catálogo de valores, principios y derechos fundamentales que modelan el orden social al tiempo que establecen límites al poder. Simultáneamente, los principios, por su carácter axiológico, requieren de interpretarse en su aplicación y, dado su carácter inmutable y permanente, han cercenado las tribulaciones y discrecionalidad del legislador. Asimismo, un orden social sustentado en valores, principios y derechos fundamentales, proporciona al juez constitucional una herramienta dúctil para la realización de una depurada argumentación racional en la emisión de sus resoluciones. No obstante, toda vez que los principios constituciones están uno seguido de otro, sin una jerarquía señalada, resultado de una visión inclusiva y pluralista de la sociedad, es necesario reconocer la necesidad de la ponderación por parte de los jueces.
En el ámbito de la justicia constitucional, concebida como un entramado de valores, principios y derechos fundamentales, el positivismo jurídico no cuenta con las herramientas suficientes para satisfacer los problemas relacionados con la colisión de postulados. Por la naturaleza de la composición de los enunciados constitucionales, resulta inoperante la sola subsunción de premisas o la aplicación de los criterios para la resolución de antinomias, tales como la jerarquía normativa, la cronología o la especialidad de la norma. Las constituciones de principios requieren de nuevas técnicas de interpretación que, si bien, no entran en conflicto con los postulados del positivismo, requieren de una reflexión que está más allá de las atribuciones del legislador y la norma en su sentido semántico.
Existen métodos de distinto orden creados por la justicia constitucional para valorar determinados principios. Tal es el caso del juicio de razonabilidad aplicable al principio de igualdad (cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable). También está el principio de proporcionalidad o ponderación que contiene cuatro elementos 1) un fin constitucional legítimo; 2) idoneidad de la medida adoptada; 3) la necesidad de la intervención, y 4) la ponderación de daños y beneficios. La ponderación establece un orden de preferencia de principios relativa al caso concreto y supone la inaplicabilidad de las reglas tradicionales de resolución de antinomias; “es la justificación de un enunciado de preferencia (a favor de un principio u otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna”.
La ponderación permite, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma, inaplicarla en el supuesto examinado, además de que se convierte en un poderoso instrumento para los jueces ordinarios, quienes no están facultados para verificar la constitucionalidad de las leyes, aunque debe tenerse presente que el uso de la ponderación es posible sólo en enunciados dotados de ciertas características, entre otras, de racionalidad.
La aplicación de los principios constitucionales requieren del desarrollo de una teoría de la argumentación que compense la indeterminación de los mismos, por lo cual, debe tenerse presente que la justicia constitucional exige una justificación basada en contenidos, no únicamente en criterios de validez, sino de una racionalidad que sustituya el decisionismo o la dominación política del derecho. Sólo así se podrá configurar un orden social basado en valores, principios y derechos fundamentales exigibles.
*Con base en la lectura de Prieto Sanchís, Luis, Tribunal constitucional y positivismo jurídico, Doxa 23, 2000.
El hecho de que las constituciones se transformaran de instrumentos de retórica política a documentos fundacionales de los distintos proyectos nacionales, ha propiciado una paulatina transformación del discurso positivista; de la interpretación semántica de la norma con base en los designios del legislador, ahora se la reconoce en un marco de soberanía cuyo fundamento democrático es la base sobre la cual se definen, establecen y derogan derechos, en función de una dinámica social que identifica principios que no pueden enajenarse jamás. Esta visión positivista del derecho, que sustenta la validez de la norma en un procedimiento legitimado en el que convergen valores sociales, posición que postula Jürgen Habermas, se encuentra confrontada con la visión de la justicia constitucional, en virtud de que aquella corriente de pensamiento considera que, en la aplicación de la norma suprema, la autocomprensión que los jueces tienen de su labor y la forma en que resuelven los asuntos de orden constitucional, a partir de métodos como el de ponderación de bienes, representa una invasión de la esfera legislativa y manifiesta la libre creación del derecho por una vía no legitimada.
Las normas constitucionales para Habermas son principios, no valores que puedan ser ponderados a partir de criterios teleológicos. Deben aplicarse según su adecuación al caso de que se trate. La función de un tribunal constitucional, en lugar de interpretar o redimensionar las garantías, o corregir a los legisladores, debe constreñirse a garantizar el procedimiento democrático de producción normativa, la vigencia de la democracia y los contenidos políticos que de ella derivan, aunque se reconozca la importancia de la autonomía de Poder Judicial. Concebido así, los tribunales constitucionales no tendrían a su cargo la justicia constitucional ni el control abstracto de constitucionalidad; más bien tendrían una labor enfocada a dar coherencia y unificación a las normas bajo la idea de identificar la solución correcta para cada caso.
La pregunta es saber si el constitucionalismo y los tribunales constitucionales tal como ahora se desempeñan pueden adscribirse a esta propuesta. Paradójicamente, el desarrollo del modelo del tribunal constitucional se atribuye a Kelsen, un positivista convencido de la defensa del legislador democrático frente al activismo judicial y la autonomía del gobierno. Ciertamente la experiencia del tribunal constitucional en la era de la República de Weimar constituyó un momento en que el decisionismo cobró una fuerza inusitada por razones políticas, que sin duda influyeron en el pensamiento de autores que pretenden comprimir la función creativa de la labor judicial. Para ellos, la interpretación jurisdiccional interfiere a discrecionalidad legislativa y su función debe limitarse a las reglas no a los principios. El tribunal constitucional bajo la percepción de Kelsen compete al campo de lo determinado, no de lo indeterminado, porque la indeterminación constitucional es competencia legislativa.
Sin embargo, debe señalarse que las constituciones han dejado de ser una norma que sólo organiza y procedimentaliza el orden social; con el paso del tiempo se ha rematerializado para convertirse en la norma fundante, centro en el que gravitan la validez y coherencia del sistema al cual se han incorporado un catálogo de valores, principios y derechos fundamentales que modelan el orden social al tiempo que establecen límites al poder. Simultáneamente, los principios, por su carácter axiológico, requieren de interpretarse en su aplicación y, dado su carácter inmutable y permanente, han cercenado las tribulaciones y discrecionalidad del legislador. Asimismo, un orden social sustentado en valores, principios y derechos fundamentales, proporciona al juez constitucional una herramienta dúctil para la realización de una depurada argumentación racional en la emisión de sus resoluciones. No obstante, toda vez que los principios constituciones están uno seguido de otro, sin una jerarquía señalada, resultado de una visión inclusiva y pluralista de la sociedad, es necesario reconocer la necesidad de la ponderación por parte de los jueces.
En el ámbito de la justicia constitucional, concebida como un entramado de valores, principios y derechos fundamentales, el positivismo jurídico no cuenta con las herramientas suficientes para satisfacer los problemas relacionados con la colisión de postulados. Por la naturaleza de la composición de los enunciados constitucionales, resulta inoperante la sola subsunción de premisas o la aplicación de los criterios para la resolución de antinomias, tales como la jerarquía normativa, la cronología o la especialidad de la norma. Las constituciones de principios requieren de nuevas técnicas de interpretación que, si bien, no entran en conflicto con los postulados del positivismo, requieren de una reflexión que está más allá de las atribuciones del legislador y la norma en su sentido semántico.
Existen métodos de distinto orden creados por la justicia constitucional para valorar determinados principios. Tal es el caso del juicio de razonabilidad aplicable al principio de igualdad (cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable). También está el principio de proporcionalidad o ponderación que contiene cuatro elementos 1) un fin constitucional legítimo; 2) idoneidad de la medida adoptada; 3) la necesidad de la intervención, y 4) la ponderación de daños y beneficios. La ponderación establece un orden de preferencia de principios relativa al caso concreto y supone la inaplicabilidad de las reglas tradicionales de resolución de antinomias; “es la justificación de un enunciado de preferencia (a favor de un principio u otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna”.
La ponderación permite, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma, inaplicarla en el supuesto examinado, además de que se convierte en un poderoso instrumento para los jueces ordinarios, quienes no están facultados para verificar la constitucionalidad de las leyes, aunque debe tenerse presente que el uso de la ponderación es posible sólo en enunciados dotados de ciertas características, entre otras, de racionalidad.
La aplicación de los principios constitucionales requieren del desarrollo de una teoría de la argumentación que compense la indeterminación de los mismos, por lo cual, debe tenerse presente que la justicia constitucional exige una justificación basada en contenidos, no únicamente en criterios de validez, sino de una racionalidad que sustituya el decisionismo o la dominación política del derecho. Sólo así se podrá configurar un orden social basado en valores, principios y derechos fundamentales exigibles.
*Con base en la lectura de Prieto Sanchís, Luis, Tribunal constitucional y positivismo jurídico, Doxa 23, 2000.
jueves, 10 de marzo de 2011
El juez constitucional *
El juez constitucional dirime los conflictos que surgen en la sociedad a partir de los postulados constitucionales. No es un juez de legalidad, puesto que en sus resoluciones la argumentación se fundamenta en el ejercicio reflexivo de los contenidos constitucionales y no en el contenido positivo de la legislación. Su función media la relación y conflictos que surgen entre gobernados y la autoridad, entre los distintos poderes públicos y los órdenes de gobierno, a partir de las facultades que les han sido conferidas por la propia constitución. Por ello, el juez constitucional cumple el papel, al menos en un sentido abstracto, de garante del equilibrio de poderes y contención de los mismos.
Las constituciones son instrumentos que dan forma a los Estados y caracterizan a las sociedades a partir de incorporar en sus contenidos los principios y valores que reconocen como propios los pueblos y naciones en términos del orden social al que aspiran. En una frase: constituyen a la Nación. Para la preservación de ese orden social, la constitución ha previsto facultades denominadas de control con el objeto de sostener el orden postulado por los principios constitucionales a través de jueces especialmente facultados para ello.
A pesar de que el juez no puede ir más allá de la norma constitucional, su labor se basa en el análisis de los principios y reglas del ordenamiento, que suelen ser subjetivos, basados en principios axiológicos o, incluso metajurídicos. Por ello, al tratarse de contenidos no necesariamente claros o precisos, su interpretación dependerá de elementos de distinta índole. Será a partir de la ponderación y de los juicios de valor que emita el juez que dotará de significado y definición a la norma.
Como cualquier enunciado, los postulados constitucionales constituyen un mensaje lingüístico y, en un primer momento, deben ser analizados desde el punto de vista semántico o interpretación gramatical. Sin embargo, el juez constitucional cuenta con otras herramientas, tales como la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre, o cualquier otra fuente de derecho. El propósito es interpretar la norma constitucional para definir y conceptualizar su contenido y determinar sus alcances. Conceptualizar significa desentrañar sus aspectos cualitativos y características generales.
En una segunda etapa, el juez constitucional determina el contexto del principio de la norma, lo que adicionalmente conduce a especificar el derecho que la misma regula. Un tercer momento se refiere a que una vez definido y conceptualizado el principio de la norma y precisados y delimitados los derechos específicos de ésta se establece su alcance y su validez. En apoyo a esta labor, el juez se apoya en la metodología jurídica, es decir, el uso de los métodos deductivo, inductivo, analítico, etcétera, procesa la información para interpretar la norma, atendiendo a la naturaleza de control de que se trate, atendiendo los procedimientos establecidos para ello, lo que también fija los límites materiales de la actuación interpretativa del juzgador.
Debe tenerse presente que la actuación del juez con base en la identificación de los elementos cognoscitivos y el uso de los métodos de interpretación y de argumentación jurídica no garantiza la resolución del caso. También resulta importante destacar que la elección por un método puede conducir a resultados diferentes que al usar otro. Al no haber regulación expresa para la interpretación se presupone el riesgo de criterios encontrados en los aspectos sustantivos de que se trate.
Así como el uso de métodos puede conducir a interpretaciones diferentes, de la misma manera el perfil del juzgador lleva en ocasiones a criterios distintos. Lo anterior hace necesario sistemas de interpretación que uniformen, en lo posible, el uso de métodos de interpretación que ubiquen el referente determinante a considerar, a modo de reglas homogéneas a observar para que los jueces procedan de manera, al menos similar. Asimismo, considerar la trayectoria de quien se ocupará del control constitucional representa un elemento de primer orden porque la elección de un juez no debe depender solamente de un examen sino por el contrario otras prácticas, entre ellas, se propone carrera judicial, experiencia jurisdiccional, experiencia en varias ramas del derecho pero con especialidad en materia constitucional, además de trayectoria académica y publicación de obra.
Cabe destacar que las resoluciones de los jueces no sólo dirimen conflictos sino que sientan lineamientos para el correcto ejercicio del poder público; al fijar el criterio de la norma, correlativamente se precisan los aspectos de ejercicio del poder público y las formas de gobernar. Hablar de gobierno de jueces no es sino reconocer que su función como intérprete constitucional establece un marco límite en la forma de ejercer el poder o, dicho de otro modo, orienta y media la función pública. De ahí la necesidad de fortalecer las facultades de los jueces constitucionales a fin de ampliar el espectro de facultades para que pueda someter a examen constitucional los actos y leyes de las autoridades cuando lo estime necesario, sin que esté condicionado a actuar por vía del ejercicio de la acción de parte de los gobernados, es decir, brindarle la oportunidad al juez de actuar de manera legitimada para plantear oficiosamente la cuestión constitucional. Adicionalmente, se propone el carácter general para todos los casos en que se declare la inconstitucionalidad de cualquier norma general, con el propósito de darle congruencia al orden social en relación con el orden constitucional.
Al fortalecer las competencias de los jueces constitucionales, el ejercicio de los derechos humanos asumidos ahora en todos los cuerpos constitucionales, será más efectivo y la legitimación de los jueces se llevará a cabo a través de sus resoluciones. Los jueces no deben depender de los demás poderes públicos; la independencia del Poder Judicial no es una aspiración genérica, sino la oportunidad de que las sentencias dependan únicamente del juez constitucional.
* Con base en la lectura de Cruz Quiroz, Osmar Armando; Retos y perspectivas del Juez Constitucional
Las constituciones son instrumentos que dan forma a los Estados y caracterizan a las sociedades a partir de incorporar en sus contenidos los principios y valores que reconocen como propios los pueblos y naciones en términos del orden social al que aspiran. En una frase: constituyen a la Nación. Para la preservación de ese orden social, la constitución ha previsto facultades denominadas de control con el objeto de sostener el orden postulado por los principios constitucionales a través de jueces especialmente facultados para ello.
A pesar de que el juez no puede ir más allá de la norma constitucional, su labor se basa en el análisis de los principios y reglas del ordenamiento, que suelen ser subjetivos, basados en principios axiológicos o, incluso metajurídicos. Por ello, al tratarse de contenidos no necesariamente claros o precisos, su interpretación dependerá de elementos de distinta índole. Será a partir de la ponderación y de los juicios de valor que emita el juez que dotará de significado y definición a la norma.
Como cualquier enunciado, los postulados constitucionales constituyen un mensaje lingüístico y, en un primer momento, deben ser analizados desde el punto de vista semántico o interpretación gramatical. Sin embargo, el juez constitucional cuenta con otras herramientas, tales como la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre, o cualquier otra fuente de derecho. El propósito es interpretar la norma constitucional para definir y conceptualizar su contenido y determinar sus alcances. Conceptualizar significa desentrañar sus aspectos cualitativos y características generales.
En una segunda etapa, el juez constitucional determina el contexto del principio de la norma, lo que adicionalmente conduce a especificar el derecho que la misma regula. Un tercer momento se refiere a que una vez definido y conceptualizado el principio de la norma y precisados y delimitados los derechos específicos de ésta se establece su alcance y su validez. En apoyo a esta labor, el juez se apoya en la metodología jurídica, es decir, el uso de los métodos deductivo, inductivo, analítico, etcétera, procesa la información para interpretar la norma, atendiendo a la naturaleza de control de que se trate, atendiendo los procedimientos establecidos para ello, lo que también fija los límites materiales de la actuación interpretativa del juzgador.
Debe tenerse presente que la actuación del juez con base en la identificación de los elementos cognoscitivos y el uso de los métodos de interpretación y de argumentación jurídica no garantiza la resolución del caso. También resulta importante destacar que la elección por un método puede conducir a resultados diferentes que al usar otro. Al no haber regulación expresa para la interpretación se presupone el riesgo de criterios encontrados en los aspectos sustantivos de que se trate.
Así como el uso de métodos puede conducir a interpretaciones diferentes, de la misma manera el perfil del juzgador lleva en ocasiones a criterios distintos. Lo anterior hace necesario sistemas de interpretación que uniformen, en lo posible, el uso de métodos de interpretación que ubiquen el referente determinante a considerar, a modo de reglas homogéneas a observar para que los jueces procedan de manera, al menos similar. Asimismo, considerar la trayectoria de quien se ocupará del control constitucional representa un elemento de primer orden porque la elección de un juez no debe depender solamente de un examen sino por el contrario otras prácticas, entre ellas, se propone carrera judicial, experiencia jurisdiccional, experiencia en varias ramas del derecho pero con especialidad en materia constitucional, además de trayectoria académica y publicación de obra.
Cabe destacar que las resoluciones de los jueces no sólo dirimen conflictos sino que sientan lineamientos para el correcto ejercicio del poder público; al fijar el criterio de la norma, correlativamente se precisan los aspectos de ejercicio del poder público y las formas de gobernar. Hablar de gobierno de jueces no es sino reconocer que su función como intérprete constitucional establece un marco límite en la forma de ejercer el poder o, dicho de otro modo, orienta y media la función pública. De ahí la necesidad de fortalecer las facultades de los jueces constitucionales a fin de ampliar el espectro de facultades para que pueda someter a examen constitucional los actos y leyes de las autoridades cuando lo estime necesario, sin que esté condicionado a actuar por vía del ejercicio de la acción de parte de los gobernados, es decir, brindarle la oportunidad al juez de actuar de manera legitimada para plantear oficiosamente la cuestión constitucional. Adicionalmente, se propone el carácter general para todos los casos en que se declare la inconstitucionalidad de cualquier norma general, con el propósito de darle congruencia al orden social en relación con el orden constitucional.
Al fortalecer las competencias de los jueces constitucionales, el ejercicio de los derechos humanos asumidos ahora en todos los cuerpos constitucionales, será más efectivo y la legitimación de los jueces se llevará a cabo a través de sus resoluciones. Los jueces no deben depender de los demás poderes públicos; la independencia del Poder Judicial no es una aspiración genérica, sino la oportunidad de que las sentencias dependan únicamente del juez constitucional.
* Con base en la lectura de Cruz Quiroz, Osmar Armando; Retos y perspectivas del Juez Constitucional
domingo, 6 de marzo de 2011
Breve nota sobre John Rawls *
John Rawls es un teórico que sitúa a la justicia en el debate moderno sobre los contenidos y formas del derecho. Su propuesta sale al paso a las corrientes utilitaristas para quienes la maximización de los beneficios de una sociedad podría implicar el sacrificio de algunos de sus miembros y, para el autor del ensayo, se trata de una de las contribuciones más importantes del siglo pasado a la filosofía moral y política.
La principal crítica del Rawls al utilitarismo es que esta corriente no considera como valiosa y digna de protección de la persona por el derecho propio, lo que en su opinión no es éticamente correcto, porque mientras más de apela a la utilidad, mayor justificación se encuentra en dejar fuera de los beneficios a determinados grupos sociales. No hay ahí una idea de la justicia, entendida ésta como la capacidad moral para juzgar las cosas justas a partir de razones. La justicia es una forma de estructura básica de la sociedad, en la cual las personas reconocen ciertas reglas como obligatorias, mismas que establecen un sistema de cooperación para promover el bien de aquellos que forman parte de la sociedad.
Las grandes instituciones sociales que se basan en la justicia distribuyen los derechos y deberes fundamentales y delimitan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Las grandes instituciones no son otra cosa que la constitución política, y las principales instituciones económicas y sociales, tales como la protección jurídica, la competencia mercantil, la propiedad privada y la familia monógama, entre otras. Los principios de la justicia son el resultado de un acuerdo original hipotético (en vez de la idea de contrato social) de personas libres y racionales que, en condición de iguales elijen libremente los principios que se considera redundan en beneficio de todos, tales como derechos iguales, libertades, oportunidades, ingresos, riqueza y autorrespeto que les permitan hacer valer sus propias pretensiones y buscar su propio beneficio.
La posición original implica también para Rawls una situación de equilibrio reflexivo que expresa condiciones razonables de coincidencia de principios y juicios.
El velo de la ignorancia de la posición original consiste en la circunstancia de que no todas las personas están en condiciones de sacrificarse por las demás y, en especial, interesadas en conocer la situación particular de los demás, pero al escoger principios para el fomento de sus intereses elijen aquellos que protegen todo tipo de intereses (la protección de mis intereses equivale a la protección de otros intereses), lo que se traduce en una especie de consenso sobre la justicia.
Para Rawls es posible la existencia perdurable de una sociedad justa y estable porque en su origen, bajo el acuerdo hipotético, han sido elegidos los principios de justicia que regirán la vida social a través de un método justo en cuya base se encuentran dos principios esenciales: iguales libertades e iguales oportunidades. Entre ellos, un principio de diferencia, porque no todos los ciudadanos nacen en condiciones materiales iguales y no todos tienen las mismas aptitudes y capacidades. De ahí nace este sentido de amistad cívica y solidaridad moral, bajo la cual una sociedad basada en la cooperación establece los mecanismos para garantizar una igualdad de aspiraciones que compense, sobre todo, a los menos desfavorecidos.
La crítica a la teoría de la justicia como imparcialidad dará tránsito a la idea de justicia como equidad en la obra de Rawls, a partir de responder a las posturas de los liberales conservadores que vieron en esa teoría un Estado entraría en conflicto con los derechos individuales, sobre todo, de propiedad. Elster plantea que la Teoría de la Justicia de Rawls beneficia, incluso, a individuos que, lejos de cooperar, con bajos niveles de ambición. Finalmente el autor señala que los gobiernos pueden encontrar en la teoría de Rawls una fundamentación ética de sus programas de gobierno y políticas públicas, sobre todo, a partir de pretender erradicar la desigualdad social.
* Caballero, José Francisco, 2006, La teoría de la justicia de John Rawls, Ibero fórum, Otoño, número II, año I.
La principal crítica del Rawls al utilitarismo es que esta corriente no considera como valiosa y digna de protección de la persona por el derecho propio, lo que en su opinión no es éticamente correcto, porque mientras más de apela a la utilidad, mayor justificación se encuentra en dejar fuera de los beneficios a determinados grupos sociales. No hay ahí una idea de la justicia, entendida ésta como la capacidad moral para juzgar las cosas justas a partir de razones. La justicia es una forma de estructura básica de la sociedad, en la cual las personas reconocen ciertas reglas como obligatorias, mismas que establecen un sistema de cooperación para promover el bien de aquellos que forman parte de la sociedad.
Las grandes instituciones sociales que se basan en la justicia distribuyen los derechos y deberes fundamentales y delimitan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Las grandes instituciones no son otra cosa que la constitución política, y las principales instituciones económicas y sociales, tales como la protección jurídica, la competencia mercantil, la propiedad privada y la familia monógama, entre otras. Los principios de la justicia son el resultado de un acuerdo original hipotético (en vez de la idea de contrato social) de personas libres y racionales que, en condición de iguales elijen libremente los principios que se considera redundan en beneficio de todos, tales como derechos iguales, libertades, oportunidades, ingresos, riqueza y autorrespeto que les permitan hacer valer sus propias pretensiones y buscar su propio beneficio.
La posición original implica también para Rawls una situación de equilibrio reflexivo que expresa condiciones razonables de coincidencia de principios y juicios.
El velo de la ignorancia de la posición original consiste en la circunstancia de que no todas las personas están en condiciones de sacrificarse por las demás y, en especial, interesadas en conocer la situación particular de los demás, pero al escoger principios para el fomento de sus intereses elijen aquellos que protegen todo tipo de intereses (la protección de mis intereses equivale a la protección de otros intereses), lo que se traduce en una especie de consenso sobre la justicia.
Para Rawls es posible la existencia perdurable de una sociedad justa y estable porque en su origen, bajo el acuerdo hipotético, han sido elegidos los principios de justicia que regirán la vida social a través de un método justo en cuya base se encuentran dos principios esenciales: iguales libertades e iguales oportunidades. Entre ellos, un principio de diferencia, porque no todos los ciudadanos nacen en condiciones materiales iguales y no todos tienen las mismas aptitudes y capacidades. De ahí nace este sentido de amistad cívica y solidaridad moral, bajo la cual una sociedad basada en la cooperación establece los mecanismos para garantizar una igualdad de aspiraciones que compense, sobre todo, a los menos desfavorecidos.
La crítica a la teoría de la justicia como imparcialidad dará tránsito a la idea de justicia como equidad en la obra de Rawls, a partir de responder a las posturas de los liberales conservadores que vieron en esa teoría un Estado entraría en conflicto con los derechos individuales, sobre todo, de propiedad. Elster plantea que la Teoría de la Justicia de Rawls beneficia, incluso, a individuos que, lejos de cooperar, con bajos niveles de ambición. Finalmente el autor señala que los gobiernos pueden encontrar en la teoría de Rawls una fundamentación ética de sus programas de gobierno y políticas públicas, sobre todo, a partir de pretender erradicar la desigualdad social.
* Caballero, José Francisco, 2006, La teoría de la justicia de John Rawls, Ibero fórum, Otoño, número II, año I.
jueves, 3 de marzo de 2011
Sobre Robert Alexy *
Toda interpretación jurídica implica necesariamente modos de ver y percibir la realidad, así como las formas en que asumimos al derecho mismo, pues a la hora de expresar nuestras razones respecto de algún caso, obligadamente generamos argumentos que reflejan nuestras posiciones. Toda interpretación fija una postura, lo que el autor denomina modelo de estado en relación con la norma jurídica que se pretende aplicar a un caso y, también implica, un modo de argumentación que adquiere distintas formas.
La argumentación ha cobrado importancia en la medida en que las normas fundamentales ya no son vistas como postulados aspiracionales únicamente, sino como fuentes que limitan o condicionan la producción, interpretación y aplicación del derecho; de acuerdo con Manuel Atienza (Ideas del derecho, 2003) se trata de una realidad dinámica no sólo por constituida de normas o enunciados, sino por una práctica compleja que incluye también normas, procedimientos, valores, acciones y agentes, entre otros elementos articulados, que provoca que el derecho más que una conclusión sea un proceso racional y conformador del mismo a cargo de la ciudadanía como un mecanismo de control social.
Bajo ese reconocimiento público del derecho, las asociaciones de personas, las redes de intereses y otros actores se constituyen en agentes que influyen en la conformación del mismo, algunas veces según Atienza, ejerciendo el control de las decisiones estatales por medio del análisis de las fundamentaciones.
Para Alfonso Raúl Villate, la obra de Robert Alexy es una herramienta para la evaluar la justificación de las interpretaciones judiciales, en primer término porque considera a la argumentación jurídica como una actividad lingüística que trata la correspondencia de los enunciados normativos a partir de su construcción lógica a partir de una justificación interna y una externa: la comprobación de la decisión parten de premisas fundamentales y si éstas han sido verificadas correctamente, respectivamente. A la primera le corresponde una interpretación lógica y a la segunda una lógico sistemática. Ambas justificaciones responden a un discursos práctico sujeto a las limitaciones propias del ley, en el sentido de atender la dogmática jurídica, y reglas procesales.
Para Alexy toda fundamentación jurídica está sujeta a reglas y formas de los argumentos. Las reglas representan la oportunidad de corrección de las normas así como el isntrumento de crítica de fundamentaciones no racionales.
Entre las reglas que propone Alexy se encuentran el principio de universalidad, según el cual la correspondencia entre la premisa general sobre la particular implica una derivación lógica en la cual se utilizan siempre los juicios de valor y deber iguales en todos los aspectos relevantes; El principio de justica observa la obligación de tratar de la misma manera a todos los seres de una misma categoría; otra regla referida a que toda fundamentación jurídica previsa de al menos una norma universal y la decisión jurídica debe seguirse lógicamente de, al menos, una norma universal.
En el caso de la justificación externa, la fundamentación parte de las premisas usadas en la justificación interna, pero orientadas hacia otras reglas y formas de argumentación empírica, entre ellas: de interpretación (desde el punto de vista de la lógica); de interpretación semántica (cuando se critica o se afirma como posible la referencia al uso apropiado del lenguaje como medio de interpretación); interpretación genética (relativa al fin buscado por la ley que se fundará en un grupo de normas y no porque así haya sido previsto por el legislador); el uso de precedentes (referido a los antecedentes jurisprudenciales o resoluciones emanadas de los tribunales); argumento dogmático (la relación de los enunciados dogmáticos ya aceptados copn las normas vigentes); la analogía (con motivo del uso de argumentos de similitud con base en un principio fundamental, donde supuestos similares deben conducir a consecuencias jurídicas similares.
El análisis de los argumentos utilizados en las justificaciones judiciales o, en otros ámbitos de influencia del derecho, representa una oportunidad de poner a prueba el modelo del reglas y forma de los argumentos de Robert Alexy, pues constituye una metodología que posibilita desentrañar la construcción lógico formal y sistemática de toda decisión.
Debe tenerse presente que Robert Alexy reconoce la vaguedad del lenguaje jurídico, los conflictos entre las normas, la posibilidad de que existan casos que requieran de regulación especial porque no tienen una norma vigente y la posibilidad de decidir en contra de la literalidad de una norma (Alexy, Robert, 1989, Teoría de la argumentación jurídica, CEC, Madrid).
Otro elemento importante a reconocer en la obra de Alexy es que es uno de los postulantes de la idea de que la aplicación de la ley no se agota en la subsunción, sino que implica la valoración del quien la aplica y, por ello, es necesario desentrañar la forma en que las valoraciones ocurren como método para identificar si los argumentos son moralmente correctos, si responden a los valores de la colectividad, si se tomaron en cuenta las convicciones sociales y si en las decisiones existe referencia al sentido del ordenamiento jurídico. De ahí la pregunta obligada de Alexy ¿existe un orden valorativo objetivo?
La argumentación jurídica se inscribe en un discurso de tres dimensiones: una empírica (las razones comunes), una analítica (si se refiere a la estructura lógica de los argumentos efectuados o posibles) y una normativa (si se establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discursos jurídico).
* Villatte, Adolfo Raúl, La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy como herramienta para evaluar la justificación de las interpretación judiciales, mimeo.
La argumentación ha cobrado importancia en la medida en que las normas fundamentales ya no son vistas como postulados aspiracionales únicamente, sino como fuentes que limitan o condicionan la producción, interpretación y aplicación del derecho; de acuerdo con Manuel Atienza (Ideas del derecho, 2003) se trata de una realidad dinámica no sólo por constituida de normas o enunciados, sino por una práctica compleja que incluye también normas, procedimientos, valores, acciones y agentes, entre otros elementos articulados, que provoca que el derecho más que una conclusión sea un proceso racional y conformador del mismo a cargo de la ciudadanía como un mecanismo de control social.
Bajo ese reconocimiento público del derecho, las asociaciones de personas, las redes de intereses y otros actores se constituyen en agentes que influyen en la conformación del mismo, algunas veces según Atienza, ejerciendo el control de las decisiones estatales por medio del análisis de las fundamentaciones.
Para Alfonso Raúl Villate, la obra de Robert Alexy es una herramienta para la evaluar la justificación de las interpretaciones judiciales, en primer término porque considera a la argumentación jurídica como una actividad lingüística que trata la correspondencia de los enunciados normativos a partir de su construcción lógica a partir de una justificación interna y una externa: la comprobación de la decisión parten de premisas fundamentales y si éstas han sido verificadas correctamente, respectivamente. A la primera le corresponde una interpretación lógica y a la segunda una lógico sistemática. Ambas justificaciones responden a un discursos práctico sujeto a las limitaciones propias del ley, en el sentido de atender la dogmática jurídica, y reglas procesales.
Para Alexy toda fundamentación jurídica está sujeta a reglas y formas de los argumentos. Las reglas representan la oportunidad de corrección de las normas así como el isntrumento de crítica de fundamentaciones no racionales.
Entre las reglas que propone Alexy se encuentran el principio de universalidad, según el cual la correspondencia entre la premisa general sobre la particular implica una derivación lógica en la cual se utilizan siempre los juicios de valor y deber iguales en todos los aspectos relevantes; El principio de justica observa la obligación de tratar de la misma manera a todos los seres de una misma categoría; otra regla referida a que toda fundamentación jurídica previsa de al menos una norma universal y la decisión jurídica debe seguirse lógicamente de, al menos, una norma universal.
En el caso de la justificación externa, la fundamentación parte de las premisas usadas en la justificación interna, pero orientadas hacia otras reglas y formas de argumentación empírica, entre ellas: de interpretación (desde el punto de vista de la lógica); de interpretación semántica (cuando se critica o se afirma como posible la referencia al uso apropiado del lenguaje como medio de interpretación); interpretación genética (relativa al fin buscado por la ley que se fundará en un grupo de normas y no porque así haya sido previsto por el legislador); el uso de precedentes (referido a los antecedentes jurisprudenciales o resoluciones emanadas de los tribunales); argumento dogmático (la relación de los enunciados dogmáticos ya aceptados copn las normas vigentes); la analogía (con motivo del uso de argumentos de similitud con base en un principio fundamental, donde supuestos similares deben conducir a consecuencias jurídicas similares.
El análisis de los argumentos utilizados en las justificaciones judiciales o, en otros ámbitos de influencia del derecho, representa una oportunidad de poner a prueba el modelo del reglas y forma de los argumentos de Robert Alexy, pues constituye una metodología que posibilita desentrañar la construcción lógico formal y sistemática de toda decisión.
Debe tenerse presente que Robert Alexy reconoce la vaguedad del lenguaje jurídico, los conflictos entre las normas, la posibilidad de que existan casos que requieran de regulación especial porque no tienen una norma vigente y la posibilidad de decidir en contra de la literalidad de una norma (Alexy, Robert, 1989, Teoría de la argumentación jurídica, CEC, Madrid).
Otro elemento importante a reconocer en la obra de Alexy es que es uno de los postulantes de la idea de que la aplicación de la ley no se agota en la subsunción, sino que implica la valoración del quien la aplica y, por ello, es necesario desentrañar la forma en que las valoraciones ocurren como método para identificar si los argumentos son moralmente correctos, si responden a los valores de la colectividad, si se tomaron en cuenta las convicciones sociales y si en las decisiones existe referencia al sentido del ordenamiento jurídico. De ahí la pregunta obligada de Alexy ¿existe un orden valorativo objetivo?
La argumentación jurídica se inscribe en un discurso de tres dimensiones: una empírica (las razones comunes), una analítica (si se refiere a la estructura lógica de los argumentos efectuados o posibles) y una normativa (si se establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discursos jurídico).
* Villatte, Adolfo Raúl, La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy como herramienta para evaluar la justificación de las interpretación judiciales, mimeo.
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