Como cualquier aspecto del orden social, el derecho también es objeto de transformaciones en el tiempo. Lo que en algún momento representó un paradigma de interpretación y aplicación de la ley, entra necesariamente en un proceso de obsolescencia y deja de ser útil o eficaz para el fin bajo el que originalmente había sido concebido. Es así como la tendencia de aplicar la norma en su sentido positivo, es decir, bajo una perspectiva legalista, donde la ley es la fuente más importante del derecho, pierde vigencia, tal como ocurre ahora con esa visión iuspositivista tradicional del derecho. Durante el siglo XIX pareció prevalecer en muchos países la aplicación de la norma atendiendo a su significado semántico, sin más mediación que el designio legislativo, una vez cubierto el procedimiento legal para brindarle la validez y vigencia. Sin embargo, esta no era la única forma posible del positivismo, aunque prevaleciera por mucho tiempo, más del deseable, y haya permeado en definitiva a los tribunales.
El hecho de que las constituciones se transformaran de instrumentos de retórica política a documentos fundacionales de los distintos proyectos nacionales, ha propiciado una paulatina transformación del discurso positivista; de la interpretación semántica de la norma con base en los designios del legislador, ahora se la reconoce en un marco de soberanía cuyo fundamento democrático es la base sobre la cual se definen, establecen y derogan derechos, en función de una dinámica social que identifica principios que no pueden enajenarse jamás. Esta visión positivista del derecho, que sustenta la validez de la norma en un procedimiento legitimado en el que convergen valores sociales, posición que postula Jürgen Habermas, se encuentra confrontada con la visión de la justicia constitucional, en virtud de que aquella corriente de pensamiento considera que, en la aplicación de la norma suprema, la autocomprensión que los jueces tienen de su labor y la forma en que resuelven los asuntos de orden constitucional, a partir de métodos como el de ponderación de bienes, representa una invasión de la esfera legislativa y manifiesta la libre creación del derecho por una vía no legitimada.
Las normas constitucionales para Habermas son principios, no valores que puedan ser ponderados a partir de criterios teleológicos. Deben aplicarse según su adecuación al caso de que se trate. La función de un tribunal constitucional, en lugar de interpretar o redimensionar las garantías, o corregir a los legisladores, debe constreñirse a garantizar el procedimiento democrático de producción normativa, la vigencia de la democracia y los contenidos políticos que de ella derivan, aunque se reconozca la importancia de la autonomía de Poder Judicial. Concebido así, los tribunales constitucionales no tendrían a su cargo la justicia constitucional ni el control abstracto de constitucionalidad; más bien tendrían una labor enfocada a dar coherencia y unificación a las normas bajo la idea de identificar la solución correcta para cada caso.
La pregunta es saber si el constitucionalismo y los tribunales constitucionales tal como ahora se desempeñan pueden adscribirse a esta propuesta. Paradójicamente, el desarrollo del modelo del tribunal constitucional se atribuye a Kelsen, un positivista convencido de la defensa del legislador democrático frente al activismo judicial y la autonomía del gobierno. Ciertamente la experiencia del tribunal constitucional en la era de la República de Weimar constituyó un momento en que el decisionismo cobró una fuerza inusitada por razones políticas, que sin duda influyeron en el pensamiento de autores que pretenden comprimir la función creativa de la labor judicial. Para ellos, la interpretación jurisdiccional interfiere a discrecionalidad legislativa y su función debe limitarse a las reglas no a los principios. El tribunal constitucional bajo la percepción de Kelsen compete al campo de lo determinado, no de lo indeterminado, porque la indeterminación constitucional es competencia legislativa.
Sin embargo, debe señalarse que las constituciones han dejado de ser una norma que sólo organiza y procedimentaliza el orden social; con el paso del tiempo se ha rematerializado para convertirse en la norma fundante, centro en el que gravitan la validez y coherencia del sistema al cual se han incorporado un catálogo de valores, principios y derechos fundamentales que modelan el orden social al tiempo que establecen límites al poder. Simultáneamente, los principios, por su carácter axiológico, requieren de interpretarse en su aplicación y, dado su carácter inmutable y permanente, han cercenado las tribulaciones y discrecionalidad del legislador. Asimismo, un orden social sustentado en valores, principios y derechos fundamentales, proporciona al juez constitucional una herramienta dúctil para la realización de una depurada argumentación racional en la emisión de sus resoluciones. No obstante, toda vez que los principios constituciones están uno seguido de otro, sin una jerarquía señalada, resultado de una visión inclusiva y pluralista de la sociedad, es necesario reconocer la necesidad de la ponderación por parte de los jueces.
En el ámbito de la justicia constitucional, concebida como un entramado de valores, principios y derechos fundamentales, el positivismo jurídico no cuenta con las herramientas suficientes para satisfacer los problemas relacionados con la colisión de postulados. Por la naturaleza de la composición de los enunciados constitucionales, resulta inoperante la sola subsunción de premisas o la aplicación de los criterios para la resolución de antinomias, tales como la jerarquía normativa, la cronología o la especialidad de la norma. Las constituciones de principios requieren de nuevas técnicas de interpretación que, si bien, no entran en conflicto con los postulados del positivismo, requieren de una reflexión que está más allá de las atribuciones del legislador y la norma en su sentido semántico.
Existen métodos de distinto orden creados por la justicia constitucional para valorar determinados principios. Tal es el caso del juicio de razonabilidad aplicable al principio de igualdad (cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable). También está el principio de proporcionalidad o ponderación que contiene cuatro elementos 1) un fin constitucional legítimo; 2) idoneidad de la medida adoptada; 3) la necesidad de la intervención, y 4) la ponderación de daños y beneficios. La ponderación establece un orden de preferencia de principios relativa al caso concreto y supone la inaplicabilidad de las reglas tradicionales de resolución de antinomias; “es la justificación de un enunciado de preferencia (a favor de un principio u otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna”.
La ponderación permite, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma, inaplicarla en el supuesto examinado, además de que se convierte en un poderoso instrumento para los jueces ordinarios, quienes no están facultados para verificar la constitucionalidad de las leyes, aunque debe tenerse presente que el uso de la ponderación es posible sólo en enunciados dotados de ciertas características, entre otras, de racionalidad.
La aplicación de los principios constitucionales requieren del desarrollo de una teoría de la argumentación que compense la indeterminación de los mismos, por lo cual, debe tenerse presente que la justicia constitucional exige una justificación basada en contenidos, no únicamente en criterios de validez, sino de una racionalidad que sustituya el decisionismo o la dominación política del derecho. Sólo así se podrá configurar un orden social basado en valores, principios y derechos fundamentales exigibles.
*Con base en la lectura de Prieto Sanchís, Luis, Tribunal constitucional y positivismo jurídico, Doxa 23, 2000.
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