Aprendizaje significativo

Tenemos la certeza de que no existe algo totalmente comprendido. La verdad es una presunción a la que nos acercamos gradualmente con perspectivas epistemológicas y enfoques metodológicos para producir conocimiento eventualmente verificable y constatable, tanto teórica como empíricamente. Y la verdad sigue más allá, cual si a cada acercamiento cobrara un significado y extensión nuevos una vez que es aprehendida, temporalmente, por el leguaje que media entre nosotros y lo que pensamos real y objetivo.
Consideramos al derecho una ciencia en virtud de que es susceptible de la aplicación de perspectivas epistemológicas y enfoques metodológicos para la producción de conocimiento con presunción de verdad y validez. La ciencia del derecho no es la que se manifiesta a través de actos u omisiones de los operadores jurídicos, las conductas de los destinatarios o el universo normativo que lo constituye, sino aquello que en el contexto del análisis lleva inmerso el derecho como un factor de construcción, organización y reproducción del orden social con base en la libertad.
Pensamos en la figura religiosa como origen y fuente del derecho o la atribuimos al monarca, en la ley del más poderoso o de quien es capaz de ejercer más violencia o imponer mayor temor, en darle a cada quien el lugar que merece en función del lugar que ocupa en el cuerpo social o en el justo medio entre los hombres que son reconocidos como hombres, en los derechos inherentes al mismo, en los derechos del ciudadano, de la relación entre la moral y el derecho, en la costumbre y la moral como fuentes legitimadas a través de un procedimiento legitimado, en el derecho como moral institucionalizada, en el procedimiento de legitimación a través del legislador político, en las normas públicas, abstractas y generales, en las reglas primarias y su relación con reglas segundarias, en las resoluciones directas de los jueces como fuente del derecho, en la legalidad como principio de explicación interno del derecho, en la justicia y la equidad, en la equidad como principio de regularidad en el orden jurídico, en la mediación social, en las normas positivas y coercitivas que garantizan la libertad y autonomía de las personas jurídicas bajo la presunción de una legitimidad fundada en un procedimiento democrático de producción normativa, en todo ello reparamos en la función reflexiva del derecho.
Vemos al derecho como expresión semántica, guía de vida, medio de regulación de la conducta, posibilidad de coerción, vía para la de resolución de conflictos, expresión de poderes sistémicos, imposición de modos de vida, medio de expoliación social, expresión de intereses y clases sociales, escenario de discusiones públicas, modo de integración social, mecanismo de control y contención social, fundamento de aplicación de la violencia legítima, orden posible de convivencia, plataforma de la acción discursiva pública, expectativa cognitiva de aprendizaje forzoso, condición de asociación voluntaria de quienes deciden vivir en comunidad para propósitos comunes, creencia de vida, constructo social civilizatorio o expectativa de hacer compatible la libertad de todos y cada uno.
Cada modo de comprensión aprehende algo, el iusnaturalismo y el iuspositivismo en sus diferentes manifestaciones y tendencias, la teoría tridimensional del derecho, la teoría del discurso o el análisis cultural del derecho, constituyen enfoques epistemológicos que han desarrollado un amplio análisis para a la comprensión del derecho. Existen otros enfoques, sin embargo, sus presunciones son más limitadas o parciales.
El aprendizaje significativo logra sus objetivos materiales al ampliar el espectro de interpretaciones posibles en cuanto al análisis del derecho, no con una sola perspectiva o sistema cerrado, sino como un medio de obtención de conocimiento abierto a la explicación de una realidad compleja en la que conviven diferentes mundos de vida, todos regulados.

Perspectivas críticas del derecho

El pensamiento de Karl Marx constituye una perspectiva epistemológica basada en un método científico denominado materialismo histórico. La reflexión del desenvolvimiento histórico del acontecer social a partir de las contradicciones que surgen al interior de los sistemas de vida, de acuerdo con esta corriente de pensamiento, permite explicar transformaciones históricas y fundamentar (como una probabilidad) el derrumbe de la sociedad capitalista y su transformación en un régimen sustentado en principios éticos diferentes. Sin embargo, es importante señalar que, desde el punto de vista del derecho, la aportación marxista deja de lado su relevancia en la construcción del orden social, pues la teoría marxista, en el fondo de sus previcibilidades, supone la subversión del estatus quo para transformarlo en un orden basado en la justicia social y la equidad.
Marx, en una reflexión similar al pensamiento Hegeliano, consideraba que la norma positiva no era la expresión de ningún estatuto moral o religioso, sino la manifestación concreta y materializada de quien domina, pero a diferencia de Hegel -que concebía al Estado como la concreción del espíritu absoluto, como bien podría ser el Estado prusiano-, consideraba que las leyes no eran sino la forma que adquiría el predominio de una clase social sobre otra a partir de disponer de mayores medios para el ejercicio del poder político, el control económico e, incluso, la violencia.
Tal vez en el pensamiento marxista es donde se ubica más claramente la separación entre lo que constituye el derecho como forma de organización y contención social y el sentido de la justicia; pues la norma es vista como intereses de clase positivados y legitimados por un proceso excluyente. De ahí que en el devenir histórico, la agudización de las contradicciones inherentes al capitalismo -como la tendencia general de la caída de la tasa de ganancia- y la permanente lucha de clases como motor de la historia, la subversión del Estado de derecho sobre bases diferentes implica la adopción de un modelo normativo basado en la justicia social que, en sus propósitos, proveerá a cada quien lo suyo con arreglo a su necesidad.
A diferencia del marxismo, la crítica del derecho desde una perspectiva cultural, fundamenta su crítica en la circunstancia de que el derecho no es sino un producto del desarrollo humano similar a otros desarrollos. Las normas han sido adoptadas por el hombre bajo una creencia, a través de actos comunes que presuntamente están orientados al bien común. Pero de acuerdo a las reflexiones de Paul Khan, el derecho podría ser totalmente otro si la asunción social de las leyes se fundaran en principios diferentes o, incluso, si la cooperación entre los hombres se basara en la confianza y la solidaridad mutua porque, al fin y al cabo, el derecho es una creencia.
Y si el derecho es una creencia, entonces bien podría estar fundado en un procedimiento de aplicación normativa totalmente diferente, como podría ser un control de la conducta a partir de gobiernos regidos por ancianos o, bien, volver a los principios filosóficos o metafísicos. No, el derecho es producto de la civilización y hoy se compone normas procedimentalmente construidas bajo arreglos sociales orientados a fines, muchas veces carentes de contenido, como obedeciendo a una racionalidad instrumental ordenadora de la vida.
El análisis cultural del derecho parte de reconocer que los sistemas normativos, como regularmente se entienden, no constituyen un propósito inmanente al ser humano, lo que no es equivalente a sostener que el orden social no requiera de principios que orienten la conducta de las personas para vivir en sociedad. Más bien la crítica del derecho es externa, es decir, una crítica que deja el lado instrumental y procedimental con que es analizado el derecho regularmente y considera, desde una visión externa, la posibilidad de que pueda ser otra cosa diferente a la coercibilidad.
En esa misma ruta crítica del derecho también pueden encontrarse los desarrollos ulteriores de la escuela de Frankfurt, específicamente de Jürgen Habermas, para quien el orden social es posible mediante la coordinación lingüística de la acción y donde el derecho puede ser visto como un sistema de mediación social para la solución de conflictos a partir del encuentro de audiencias que participan y reconocen los sistemas normativos por consenso.
Resulta necesario destacar que el pensamiento de la teoría del discurso no se fundamenta en el pensamiento marxista aunque reconoce su valor, sino que reconstruye la teoría kantiana de la libertad; en el sentido negativo, esto es, la libertado como capacidad de actuar respecto del mundo sensible y, en el sentido positivo, referido a la oportunidad de la razón de ser ella misma práctica, esto es, la libertad de reconocerme en la libertad de los demás de forma contractual. Desde esta perspectiva, el derecho se constituye en la conciliación general de libertades mutuas con arreglo –vía el consenso- a una ley que, no exenta de coacción, es compatible con la libertad de todos.
Pero más allá de la reflexión kantiana, el derecho implica la institucionalización de la moral por la vía procedimental (por ejemplo, el postulado de imparcialidad de la ley) cuya legitimidad es reconocida por quienes participan del orden social como si ellos mismos fueran los creadores de las normas. Por ello, el derecho no puede entenderse únicamente desde dentro o a partir de la expresión semántica de las normas o exclusivamente como normas morales. Su proceso requiere de la elaboración procedimental de contenido moral y de la coordinación lingüística compartida de manera intersubjetiva de los individuos a manera de una acción comunicativa orientada al entendimiento, en este caso la mediación social. Sólo de esta forma se explica la asociación voluntaria de ciudadanos libres iguales que regulan su vida en común a partir del derecho positivo.

Apunte de constitucionalidad de la ley que regula la protección del patrimonio

Planteamiento del problema:
La ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos presenta una inconsistencia de orden constitucional al carecer de un procedimiento que desahogue el derecho de audiencia respecto de los actos de autoridad que establece la propia ley, conforme lo señala expresamente el artículo 14 constitucional. Esta circunstancia ha provocado que los actos de autoridad emitidos por el Instituto Nacional de antropología e Historia y el Instituto nacional de Bellas Artes y Literatura sean fácilmente impugnados en tribunales bajo el argumento de que los particulares no pudieron hacer efectivo el derecho de audiencia. La admisión de los recursos presentados por los particulares ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación han prosperado y sentado precedentes sobre la inconstitucionalidad de la ley, circunstancia que ha provocado que las autoridades, ahora, desistan de continuar el procedimiento que refrende su acto de autoridad. Esta situación sólo puede ser subsanada mediante un acto legislativo.

Naturaleza de la ley:
La Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de mayo de 1972, recoge la experiencia que en materia de protección del patrimonio cultural se desarrolló en nuestro país a lo largo del siglo XX, tanto desde la perspectiva científica y técnica como desde el punto de vista jurídico. El espíritu normativo de la ley sitúa a la protección y conservación del patrimonio cultural como un asunto de interés social y nacional, y deposita en el orden Federal de gobierno el principio de autoridad para llevar a cabo las acciones que, en representación del interés público, sean necesarias para proteger, conservar, investigar y difundir el legado cultural de la Nación. La legislación vigente, sustentada en la fracción XXV del artículo 73 constitucional, inscribe en un régimen de protección los bienes muebles e inmuebles producto de las civilizaciones que habitaron el territorio nacional antes del establecimiento de la hispánica, los bienes que por determinación de ley o por la vía de declaratoria estén vinculados con la historia de la nación o, bien, fueron destinados al culto religioso, así como aquellos que por sus cualidades revisten un valor estético relevante cuya protección es de interés nacional.
El marco jurídico al que se adscribe el patrimonio cultural bajo las figuras de monumentos y zonas de monumentos le otorga una condición jurídica que, en el caso de los bienes arqueológicos, por disposición expresa de la ley, los hace propiedad de la Nación, inalienables e imprescriptibles y, en el caso de los bienes artísticos y los bienes históricos, los sujeta a modalidades de uso, conservación y traslado de dominio con el propósito esencial de garantizar su salvaguarda, con independencia de si se trata de bienes públicos o de propiedad particular. Esta naturaleza jurídica resume, en gran medida, un debate histórico e ideológico por mantener libres del comercio y del saqueo a los bienes arqueológicos y evitar, entre otros fines, la destrucción de los inmuebles arqueológicos, históricos o artísticos, amenazados por el desarrollo urbano y los intereses inmobiliarios. La Ley sienta las bases de una Política de Estado sustentada en el interés social y el orden público, privilegiando la acción gubernamental en la defensa de los elementos que se considera son la expresión de la historia, identidad e idiosincrasia nacionales.
Además de la protección, la conservación y la recuperación del patrimonio cultural, actividades que ya habían sido declaradas de utilidad pública en el artículo 1° de la Ley Federal del Patrimonio Cultural de la Nación (la legislación previa), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de diciembre de 1970, la Ley Federal sobre Monumentos y zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos de 1972, que abrogó a aquella, declara de utilidad pública, además, a la investigación y a la restauración de los monumentos y zonas de monumentos, reconocimiento que sitúa a estas actividades como elementos de primer orden en los propósitos de la ley. Desde esta perspectiva, la protección, conservación y recuperación no pueden ser disociadas de las labores de la investigación y restauración.
Una característica relevante de la Ley promulgada en 1972, fue la introducción del concepto de zona de monumentos, para designar el área específica en la que se localizan diferentes edificaciones, asociadas entre sí, de una misma categoría, ya sean arqueológicas, históricas o artísticas. Esta figura jurídica, sustentada con la Reforma Constitucional a la fracción XXV del Artículo 73 constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1966, involucró al titular del Ejecutivo en el procedimiento de las declaratorias de zonas de monumentos como la única autoridad facultada para emitirlas. Además, las zonas de monumentos quedan sujetas a la jurisdicción Federal en lo que se refiere a la salvaguarda de los inmuebles que las integran.

Las pretensiones de la ley de 1972:
Uno de los propósitos de la Ley de 1972 fue enmendar imprecisiones y preceptos inconstitucionales del texto de la Ley del Patrimonio Cultural promulgada en 1970, aprobada y promulgada tan sólo dos años antes. Entre ellos, destacan la posibilidad de que particulares comercializaran bienes arqueológicos o, bien, se aplicara la figura de utilidad pública a bienes de propiedad particular por el sólo hecho de justificiar la necesidad de incrementar los acervos públicos, aspectos que fueron impugnados por organizaciones sociales, académicos e, incluso, instituciones públicas. Asimismo, el ámbito de protección de la nueva ley quedó circunscrito únicamente a monumentos y zonas de monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación fuera de interés nacional, dejando de lado los demás bienes calificados como de interés cultural de acuerdo a ley federal previa que estaban fuera del marco constitucional aprobado en 1966.
Sin duda, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos representó un esfuerzo genuino por alcanzar un instrumento jurídico que garantizara la protección y conservación efectiva del patrimonio cultural, con apego a los principios constitucionales y a las garantías individuales, sin embargo, con el paso de los años, es necesario hacer una reflexión sobre diversos aspectos que han estado presentes en la discusión y aplicación de la ley en relación con el derecho de audiencia, independientemente de necesaria revisión de las conductas delictivas de que son objeto los monumentos y las zonas de monumentos, además de otros aspectos de carácter técnico y administrativo de los bienes a que se refiere la ley.

Análisis metodológico
Sin duda, nos enfrentamos ante un problema para la autoridad en materia de protección del patrimonio que no puede ser resuelto en tribunales recurriendo a una argumentación basada en el método analógico, precisamente el que se usa para efectos de lagunas jurídicas, pues la materia de monumentos y zonas arqueológicos, artísticos e históricos es muy específica y, aunque se trata de acciones similares a la acción de utilidad pública, los efectos jurídicos son muy diferentes: no implica la expropiación de los bienes sino la imposición de modalidades de uso a los bienes declarados como monumentos por la autoridad. Las consecuencias jurídicas a que dan lugar los actos previstos en la ley y la naturaleza jurídica de los bienes muebles e inmuebles declarados monumentos, los hace de suyo un universo totalmente independiente a otras materias.
De hecho, la autoridad ha llegado a considerar que las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con la omisión del derecho de audiencia, pueden subsanarse de hacer valer, de manera extensiva, por simple analogía, las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo al analizar los recursos interpuestos por particulares, ya que el reglamento de la ley lo prevé en alguna forma. Sin embargo, existen diversas resoluciones en sentido contrario emitidas por el Poder Judicial.
Ahora bien, si la ley de 1970 contenía un procedimiento previsto en el texto normativo, queda la inquietud respecto de por qué no se trasladó dicho contenido a la ley de 1972. Conforme a los fines teleológicos expresados en la discusión de la nueva ley, el Congreso se enfocó en la necesidad de establecer un nuevo orden jurídico en materia de patrimonio cultural debido a que, la ley que se promulgó en la era del Presidente Gustavo Díaz Ordaz, por una parte, permitía el coleccionismo y, por la otra, posibilitaba la expropiación de bienes culturales de propiedad particular, lo que en nuestra opinión expresaba una inconsistencia en cuanto a la integralidad de la norma desde un punto de vista sistemático y de coherencia; sin caer en antinomias daba pie a contrasentidos en el mismo cuerpo normativo.
También hay que destacar la fuerte carga ideológica que, desde el siglo XIX, ha caracterizado la defensa de los bienes culturales en nuestro país; la percepción de que México ha sido culturalmente saqueado. Esta tendencia radicalizó a los partidarios de que los bienes culturales estuvieran sujetos a controles rigurosos, entre ellos, a través de registros públicos. Sin embargo, este fin que se le ha querido conferir a la salvaguarda de los bienes culturales, fundado en principios nacionalistas de la cultura, ha resultado ineficaz ante la bastedad de bienes inmuebles y muebles que cumplen con las hipótesis jurídicas de los monumentos: se ha estimado en más de 200 mil los sitios con vestigios prehispánicos (desde campamentos de cazadores hasta ciudades monumentales), además de 14 mil edificaciones religiosas de carácter histórico con todo y sus bienes muebles. Lo anterior, con independencia de los bienes artísticos creados a partir del siglo XX.
Tal vez, por razones de índole operativo la legislación sólo consideró el derecho de audiencia respecto de la obligación de los particulares de inscribir los monumentos de su propiedad en el Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos y el correspondiente de bienes artísticos, no respecto de las declaratorias de monumentos. Esta circunstancia facilitaría la operación de los institutos responsables de la protección del patrimonio en virtud de que, por ejemplo, en las declaratorias de zonas de monumentos de carácter histórico, generalmente de centros urbanos, el número de notificaciones y procedimientos hubiese sido muy elevado y no siempre se conoce con certeza al propietario o poseedor de cada uno de los inmuebles. Esta situación podría constituirse en un problema de aplicación de la ley y, probablemente, por ello, se optó por dejar fuera el procedimiento, con la expectativa de que únicamente algunos propietarios o poseedores se inconformaran y, de manera individualizada, se resolviera el conflicto entre el particular y la autoridad. El razonamiento es que un litigio controlado e identificado es mejor que la notificación a los, por ejemplo, 14 mil propietarios de inmuebles en la zona declarada de monumentos históricos del Centro Histórico de la Ciudad de México. Pero más allá de esta especulación, desde una perspectiva del enfoque legislativo no existen evidencias para afirmar la hipótesis descrita. Lo que es un hecho, es que desde el punto de vista de la legalidad, los propietarios o poseedores de bienes muebles o inmuebles quedan impedidos para ejercer su derecho de audiencia.

Estado actual de las cosas:
La omisión del derecho de audiencia en la ley ha propiciado la promoción de distintos juicios de garantías en el seno del Poder Judicial de la Nación, órgano que en dos ocasiones ha fallado sobre la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la ley, precisamente por carecer de un procedimiento adecuado, dejando sin efectos actuaciones de la autoridad tomadas al amparo de la ley. Bajo esos argumentos, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte concedió el amparo y protección de la Justicia Federal a Elda J. Cantón Campos Viuda de Cásares y otros, en sesión celebrada el veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro. Al fallar el amparo en revisión 3153/78 emitió la siguiente tesis aislada:

“MONUMENTOS Y ZONAS ARQUEOLOGICOS, "ARTISTICOS E HISTORICOS, LEY FEDERAL "SOBRE. ES VIOLATORIA DE LA GARANTIA DE "AUDIENCIA CONSAGRADA EN EL ARTICULO 14 "CONSTITUCIONAL. Es inconstitucional la Ley "Federal sobre Monumentos y Zonas "Arqueológicos, Artísticos e Históricos, porque no "prevé un procedimiento para que los afectados "impugnen la declaratoria de que un bien es "monumento histórico, que emitan las autoridades "administrativas; pues como dice la jurisprudencia "de este Alto Tribunal, el Poder Legislativo está "obligado, según el artículo 14 constitucional, a "establecer en las leyes un procedimiento para que "los afectados puedan impugnar los actos de "aplicación. No obsta a lo anterior el hecho de que, "en los artículos 23 y 24, la Ley en cita prevea un "recurso de oposición contra la inscripción de la "declaratoria en el Registro Público de "Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, "dependiente del Instituto Nacional de Antropología "e Historia, pues la oposición de referencia opera "contra la inscripción en el registro, pero no contra "la declaratoria de que un bien es monumento "histórico, que es la que causa perjuicio, por la "serie de obligaciones que impone. Por tanto, si "independientemente de la inscripción en el "registro, la sola declaratoria impone obligaciones "a los afectados (artículos 6o, 7o, 10, 11 y 12, entre "otros, de la Ley reclamada) y si la ley no "contempla procedimiento o recurso alguno para "que los propios afectados impugnen dicho acto de "aplicación, ese ordenamiento es violatorio del "artículo 14 constitucional.”
(Tesis: P. XXIX/2000; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI; Marzo de 2000; página: 96)
Asimismo, el Tribunal Colegiado del Noveno Circuito emitió la siguiente tesis aislada:
MONUMENTO HISTÓRICO. EL DECRETO A TRAVÉS DEL CUAL SE DECLARA COMO TAL DETERMINADO BIEN INMUEBLE, SIN QUE PREVIAMENTE SE HAYAN OBSERVADO LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO, NI SE ESTABLEZCA RECURSO O PROCEDIMIENTO ALGUNO PARA IMPUGNAR DICHA DECLARATORIA, INFRINGE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.
El artículo 14 constitucional consagra la garantía de audiencia, consistente en el principal instrumento de defensa que tiene el gobernado frente a actos de cualquier autoridad que pretenda privarlo de la vida, de la libertad, de sus propiedades, posesiones y, en general, de sus derechos. Así, el decreto a través del cual se declara monumento histórico determinado inmueble, sin que previamente se hayan observado las formalidades esenciales del procedimiento, ni se establezca recurso o procedimiento alguno para que el afectado pueda impugnar dicha declaratoria, infringe la garantía de audiencia. Además, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos no prevé un procedimiento para que el afectado impugne esa declaratoria, pues los artículos 23 y 24 de la ley en cita contemplan un recurso de oposición contra la inscripción en el Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, pero no contra la declaratoria de un bien inmueble como monumento histórico.
(Tesis: IX.2o.18 A; Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIX, Mayo de 2004; página 1794).
Sumado a lo anterior, debe tenerse presente la jurisprudencia número 45/95 emitida por el Tribunal Supremo en la cual se establece la obligación de garantizar el cumplimiento de las formalidades del procedimiento a los gobernados cuando los actos de autoridad afecten vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos (publicada en el tomo II del Semanario Judicial de la Federación de diciembre de 1995, Novena Época, foja 59):
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.
La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.
Asimismo, de acuerdo a resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el establecimiento del procedimiento para garantizar el derecho de audiencia de los ciudadanos constituye una obligación no sólo para las autoridades administrativas sino también, a decir de la Corte, para el Poder Legislativo:
“AUDIENCIA, GARANTIA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES.- La garantía de audiencia debe constituir un derecho de los particulares, no sólo frente a las autoridades administrativas y judiciales, sino también frente a la autoridad legislativa, que queda obligada a consignar en sus leyes los procedimientos necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé oportunidad de defensa en aquellos casos en que resulten afectados sus derechos. Tal obligación constitucional se circunscribe a señalar el procedimiento aludido; pero no debe ampliarse el criterio hasta el extremo de que los órganos legislativos estén obligados a oír a los posibles afectados por una ley antes de que ésta se expida, ya que resulta imposible saber de antemano cuáles son todas aquellas personas que en concreto serán afectados por la ley y, por otra parte, el proceso de formación de las leyes corresponde exclusivamente a órganos públicos”. (Tesis de jurisprudencia ochenta, publicada en la página noventa y cuatro, Tomo I, Pleno, Séptima Época, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de mil novecientos noventa y cinco).
“AUDIENCIA, GARANTIA DE, MATERIA ADMINISTRATIVA.- Si algún valor tiene la garantía del artículo 14 constitucional, debe ser, no solamente obligando a las autoridades administrativas a que se sujeten a la ley, sino obligando al Poder Legislativo para que en sus leyes establezca un procedimiento adecuado en que se oiga a las partes. Claro que esto no quiere decir que el procedimiento que establezca la ley, tratándose de procedimientos de autoridad administrativa, sea exactamente igual al procedimiento judicial, pero sí debe estimarse que en un procedimiento administrativo puede caber la posibilidad de que se oiga al interesado y que se le dé oportunidad de defenderse”.
(Tesis publicada en la página cuatrocientos noventa y cuatro, Tomo CII, Quinta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación).
“AUDIENCIA, GARANTIA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES.- La autoridad legislativa respeta la garantía de audiencia al establecer en la ley respectiva un recurso, mediante el cual los particulares afectados puedan impugnar los actos de las autoridades aplicadoras”.
(Tesis publicada en la página veintitrés, Volumen 157-162, Primera Parte, Pleno, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación).
“ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL, GARANTIA DEL.- La garantía de audiencia que establece el artículo 14 constitucional, no sólo es obligatorio para las autoridades judiciales y administrativas sino que rige también para el Poder Legislativo, el cual está obligado a decretar leyes en las que respete la citada garantía a favor de los particulares, para que estos puedan hacer valer sus derechos”.
(Tesis publicada en la página novecientos sesenta y cuatro, Tomo CVII, Segunda Sala, Quinta Época, Semanario Judicial de la Federación).

Conclusión:
No obstante que la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos constituye un instrumento que recoge la tradición de la defensa del patrimonio cultural del país heredada desde el siglo XIX, al carecer de un procedimiento para el desahogo del derecho de audiencia, los actos de la autoridad pierden eficacia, situación que pone en riesgo la protección del legado cultural del país. Esta circunstancia en tribunales no puede ser subsanada a partir de ningún método de argumentación jurídica, ni por analogía ni por el uso de los principios generales del derecho, ni haciendo extensivas las disposiciones omitidas en la ley a la Ley de Procedimiento Administrativo; ningún argumento vale ante la violación de las garantías individuales, en este caso, las relativas al procedimiento señalado en el artículo 14 constitucional.
Sólo mediante un acto de orden legislativo que adicione o reforme la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, puede subsanarse la omisión que permita a los gobernados ejercer el derecho de audiencia, no únicamente con el propósito de garantizar una adecuada defensa del particular ante los actos de la autoridad respeto de sus bienes, sino también con la finalidad de que las decisiones de la autoridad en relación con el régimen de protección que la ley propone, no queden sin efecto mediante juicios de garantías por el sólo hecho de que la ley es omisa en cuanto al procedimiento. Es previsible que la autoridad, en este caso la Secretaría de Educación Pública, el Instituto Nacional de Antropología e Historia y el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura, vean limitada su actuación en cuanto a la integración de los expedientes y la emisión de declaratorias de monumentos y zonas de monumentos por el sólo hecho de la probable oposición de los particulares, quienes podrán promover siempre exitosamente juicios de amparo por la inexistencia de un procedimiento en tanto la ley permanezca como a la fecha, tal como recientemente ocurrió con la declaratoria de Monumento Artístico de la obra pictórica de la artista mexicana María Izquierdo.

Realismo sociológico, realismo jurídico y teoría tridimensional; breve apunte

El realismo sociológico, el realismo jurídico y la teoría tridimensional del derecho constituyen perspectivas epistemológicas que enfocan la eficacia y validez normativa a partir de criterios distintos. En primer término, se parte de considerar al derecho positivo desde diferentes criterios, en un caso es el entendimiento de la norma, su asimilación, lo que hace que se cumpla, en otro caso, la norma es hecha por los jueces al momento de tomar una decisión y en el tercero, respectivamente, la eficacia en términos de cumplimiento es lo que le da a la norma su sentido determinante.
All Fross, exponente del realismo sociológico, consideraba que el criterio de los jueces tenía un valor determinante en la aplicación del derecho. El sistema jurídico es como un juego de ajedrez en el que, una vez conocidas las reglas, cobra sentido la relación de convivencia entre las personas y se puede participar en el orden social.
Las normas jurídicas son como instrucciones para la sociedad y es el juez el que está obligado a su cumplimiento a través de los actos de autoridad, es decir, es quien hace valer las reglas convenidas por la sociedad. De ahí la relevancia que tiene en el orden social y el cumplimento del derecho la persona que juzga; de ahí parten dos corrientes, la primera fundada en el análisis del proceder del juez, desde una perspectiva procedimental, y la segunda corriente, el realismo psicológico, la cual analiza la conciencia de quien juzga.
En el realismo jurídico existe un orden social que se rige por reglas cuya construcción se da a partir de las decisiones de los jueces. Aquí es fuente de derecho la práctica cotidiana de los juzgados que, al dictaminar o resolver un caso, crean la norma que resulta de aplicación general. Es una construcción práctica del derecho dirían algunos, otros, consideraría pragmática.
En este caso, los jueces son vistos como los creadores de las normas. Sus juicios contribuyen a la construcción del orden social que se formaliza a través de resoluciones jurisprudenciales que, a estar referidos específicamente a casos concretos, asocian la aplicación de la norma a su efectividad y no sujeta a su vigencia o validez: el derecho es la norma eficaz.
En el caso de la teoría tridimensional, el criterio que se sigue para entender qué es el derecho parte de reconocerlo desde tres enfoques: como valor, como norma que ha sido positivisada y como un hecho. Esta perspectiva epistemológica del derecho constituye una visión ecléctica de las corrientes originales del iuspositivismo, el iusnaturalismo y el realismo sociológico.
Miguel Reale, su exponente, llevó a cabo una construcción que busca hacer compatible las manifestaciones comunes del derecho: su realidad positiva, su vínculo con criterios axiológicos naturales en el derecho y, finalmente, una aplicación histórica de las normas a partir de la necesidad de mediar los conflictos sociales.
Las tres visiones del derecho constituyen perspectivas distintas que, sobre todo en el caso del realismo sociológico y el realismo jurídico, se han construido sobre la base de reconocer que el derecho no se constituye únicamente de principios axiológicos o sólo de un sistema de normas escritas. Más bien responde a las necesidades de un orden social para regular sus relaciones internas y externas al mismo.

¿Qué constituye la materia electoral en derecho?

La acción de inconstitucionalidad promovida por una minoría de legisladores de la LXVIII Legislatura del Congreso del Estado de Nuevo León, identificada con el número 10/98, aprobada por unanimidad de los ministros presentes, constituye un ejemplo de lo que debiera entenderse como la materia electoral en derecho, esto es, las normas que definen las reglas de las contiendas electorales y, de manera inseparable, todas las reglas asociadas al ejercicio público de la acción electoral: incluye lo relacionado con la organización de las elecciones, órganos involucrados, procedimientos contenciosos electorales, financiamiento de partidos políticos, uso de medios de comunicación y lo relacionado con la elección de la representación popular, su organización y demás.
Desde esa perspectiva, los actores políticos legitimados para la promoción de acciones de inconstitucionalidad respecto de leyes electorales (la PGR, los partidos políticos y las minorías calificadas de los órganos legislativos), pueden hacer valer este derecho con motivo de las inconformidades que surjan en relación con las disposiciones normativas surgidas de la promulgación de nuevas leyes o modificaciones a las mismas, tal como en el caso de la acción de inconstitucionalidad promovida para declar inconstitucional la Ley del Servicio Profesional Electoral del Estado de Nuevo León por no haberse cumplido las disposiciones normativas procedimentales previstas en la constitución local durante el proceso de aprobación de la misma, la carencia de medios de defensa y la violación a derechos laborales de los trabajadores de la entidad denominada Coordinación Técnica Electoral del Estado de Nuevo León.
La interpretación sistemática bajo la cual se enfoca la tesis, reconoce al sistema electoral no solamente como los elementos procedimentales de la elección de las autoridades de los poderes Ejecutivo y Legislativo, sino que al derecho electoral lo integran normas de principio, procedimentales y orgánicas necesarias para hacer prevalecer la voluntad del pueblo de constituirse en una República democrática. De ahí la reflexión amplia que recoge el mayor número de elementos asociados con el espíritu de la reforma constitucional de julio de 1996 a los artículos 35, 36, 41, 54, 56, 60, 73, 74, 94, 98, 99, 101, 105, 108, 110, 111, 116 y 122. Dicha reforma liberalizó el régimen democrático a partir de separar la actuación de la autoridad en los procesos electorales y profundizó la ciudadanización del órgano electoral Federal pero, en particular, para el caso que nos ocupa, abrió la posibilidad de incorporar la acción de inconstitucionalidad a la materia electoral y que la Suprema Corte de Justicia de la Nación quedara facultada para conocer de ellas.
En este sentido, se reconoce que la materia electoral es coincidente con todas aquellas disposiciones normativas que, en la esfera de la representación, influyen desde distintos ámbitos de lo electoral. No sólo se trata de disposiciones constitucionales, sino de normas de carácter general o, incluso, normas aisladas que de una u otra forma forman parte del proceso de elección de representantes de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
Tomado así, el derecho electoral incluye en primer término los principios constitucionales sobre la designación de gobernantes, el sistema de representación y los procedimientos para su integración, las normas generales a nivel Federal y estatal para la conformación de los poderes legislativos locales y la designación del ejecutivo por cada entidad federativa, los órganos de vigilancia, la forma de integración de los partidos políticos y sus funciones, los medios de impugnación electoral y muchas otras. Incluso, cabe tomar en cuenta las disposiciones que, en el ámbito de los medios de comunicación, regulan la participación de los actores y agentes electorales, de modo que incrustados en cuerpos normativos de materias específicas ajenas a la electoral, contienen regulación que incide en los procesos. Por ejemplo, lo relativo a la comunicación por medios electrónicos de los asuntos de los particos políticos, no sólo los contenidos en el Cofipe, sino en el artículo 12-A de la Ley de Radio y Televisión vigente, que se refiere a las facultades del Instituto Federal Electoral en esos medios electrónicos.
La interpretación sistemática permite generar los argumentos necesarios sobre la integralidad de una materia que no sólo se conforma por las disposiciones de orden constitucional o las leyes especiales que de ella se desprenden para regular la materia. La perspectiva del sistema jurídico como un conjunto articulado permite visualizar en su amplitud las materias y la aplicabilidad de todas las disposiciones en un contexto de normas reguladas por otras normas, cuya referencia y reciprocidad le brindan también sentido y validez.

Breve apunte entre el Iusnaturalismo y el Iuspostivismo

Hacer positivo un enunciado es convertirlo en ley. Que una proposición que trata de regular una conducta se convierta en una norma jurídica a partir de un procedimiento legalizado y legitimado como lo es el procedimiento legislativo. Para los iuspositivistas, un enunciado jurídico creado conforme a un procedimiento legal cobra una dimensión nueva que lo aleja o separa de cualquier contenido moral o religioso independientemente del origen del precepto, siempre que resuelva conflictos entre las personas.
Visto así, el proceso legislativo sería un proceso legal y legitimado para la creación de las normas, que, desde los enfoques epistemológicos de iuspositivismo, le confieren al sistema jurídico una razonabilidad y validez plenamente fundada en la propia legislación.
Al contrario del iuspositivismo, las corrientes del iusnaturalismo le dan al derecho una dimensión totalmente diferente, cuya validez se funda tanto en aquello que las sociedades reconocen como normas de comportamiento apropiadas y aceptadas de manera intersubjetiva, como por la eficacia con que la norma puede aplicarse: si la norma es útil para mediar el conflicto social garantiza su validez. Puede tener su fundamento en la moral, las costumbres o, incluso, en valores religiosos, pero su valor reside en que es aceptada de manera recíproca por quienes viven en comunidad.
Las corrientes del iuspositivismo son anteriores a las corrientes del iuspositivismo, sin embargo, no se ha decretado la desaparición de ninguna de ellas. De hecho, comparten el espacio de discusión teórica del derecho desde la perspectiva de la construcción del conocimiento de la realidad social, así como el escenario de la producción normativa, donde las normas basadas en principios y reconocimiento de derechos, se entrecruzan con normas que regulan conductas, desarrollan facultades y establecen procedimientos.
El derecho positivo se le identifica también como un derecho codificado, sin embargo, ciertos principios del iusnaturlaismo o, incluso, principios generales del derecho, han sido traducidos en enunciados normativos sin que, por ello, en opinión de algunos, pierdan su contenido como derechos inmanentes a la persona, porque se fundan y garantizan su dignidad, tales como los derechos humanos, ambientales, culturales o sociales.
En el iusnaturalismo, el derecho es visto como un valor; en el iuspositivismo es visto como una norma. En el primero se privilegia el “deber ser”, en el segundo, hay una separación entre lo moral y lo jurídico, porque la moral no es coercible y el derecho sí.

Argumentos Teleológico e Histórico *

Se argumenta para conferirle a un enunciado una explicación coherente, racional, lógica, pero sobre todo, convincente, porque al final de cuentas, argumentar es interpretar. En términos de racionalidad jurídica, al emitir una resolución, llenar una laguna o resolver una antinomia, el fin previsto por el operador jurídico es argumentar e interpretar el contenido de la ley a partir de un método específico.
Una forma de interpretar un enunciado es a partir de desentrañar su finalidad, es decir, su teleología, entendida como un valor intrínseco de cualquier precepto contenido en la ley; algo que es resultado y expresión de la evolución del derecho. Así como el derecho tiene a la moral como una de sus fuentes, así los enunciados jurídicos se fundan, muchas veces, en valores reconocidos y compartidos por quienes integran una comunidad, a los que la ley confiere un reconocimiento de iguales y cuyo reconocimiento recíproco constituye, también, ese sentido de pertenencia a la colectividad.
Todo precepto en su diseño contiene una finalidad, esto es, persigue un fin específico más allá de la generalidad del bien común o el bienestar colectivo. La norma es consecuencia de esos fines y, de no ser clara, el operador jurídico habrá de interpretarla con base en su finalidad prevista, porque todo enunciado es la expresión de un fin. Muchas veces, son los fines sociales los que permiten identificar el valor intrínseco en la norma o el fin puede identificarse de conformidad con el grupo social al que se dirige el precepto en interpretación.
En la teoría de la legislación, la racionalidad teleológica enfoca al derecho como un medio para conseguir fines sociales, mismos que pueden o no ser legítimos, pues ese análisis corresponde a una racionalidad ética, sin embargo, expresan intereses o necesidades sociales de muy diverso orden que se han materializado en normas. De ahí la relevancia de este método, porque independientemente de la legitimidad del valor social perseguido por una ley o una serie de disposiciones normativas, posibilita desentrañar su finalidad y con base, también, en su legitimidad, es que la norma puede justificar su propia vigencia.
La dificultad de este método reside en el hecho de que quien interpreta o argumenta efectivamente identifique el fin o el valor contenido en una norma, o atribuya significados que no corresponden a los fines originales.
A diferencia de este método, el argumento histórico es más visible, pues el derecho es reconocido como una vasta construcción histórica, en la cual la elaboración de la legislación es resultado de necesidades diferentes que cambian con el tiempo, pero cuya construcción mantiene un hilo conductor que identificable y que no requiere de mayor interpretación, pues todo proceso de incorporación de normas al sistema, está regulado por el propio derecho y atendiendo a esas normas es posible encontrar el camino de la interpretación.
La interpretación histórica no atiende únicamente a la norma, sino también al sentido en cómo fue aplicada y el significado que los términos, categorías y objetos jurídicos tenían en cada momento, pues el sistema se construye con base a necesidades que se modifican con el tiempo o necesidades que, una vez atendidas, generan nuevas necesidades.
El argumento histórico es una interpretación externa al enunciado, pues se construye más a partir de las concepciones del derecho en su tiempo y la forma de su aplicación, que con el significado atribuido por el legislador concreto al propio del enunciado. Esto hace posible que un enunciado pueda ser entendido con base al significado atribuido por muchos legisladores y operadores durante su vigencia.
Por ejemplo, hay objetos jurídicos cuya conceptualización se ha modificado históricamente, atendiendo la vertiginosidad social, sin embargo, su tratamiento no dista mucho del que, desde un inicio, le fue conferido cuando fueron incorporados al sistema jurídico. Podemos destacar entre ellos, los recursos naturales, el espacio radioeléctrico o el patrimonio cultural, entre otros. Este es un ejemplo de un argumento histórico de naturaleza estática.
En cambio, aquellas materias cuya dinámica ha sido traducida en nuevas características o atribuciones jurídicas, atiende a un argumento de carácter histórico más dinámico, que puede tener continuidad o no en el tiempo, que puede ser resultado de rupturas con la tradición jurídica, pero, en cualquier caso, da lugar a fuertes impactos en el sistema jurídico. La historia de las instituciones jurídicas, en particular las políticas, reflejan está dinámica de las sociedades.
El método de argumentación histórica implica analizar la figura del legislador racional, a diferencia del legislador concreto, como en el argumento psicológico, sino aquel que ubicado en diferentes momentos de la historia y bajo coyunturas especificas, visto como un sinnúmero de actores, congregó la voluntad e intereses de la colectividad.
El argumento histórico es, a veces, el método que permite generar interpretaciones que desentrañen la clave de las instituciones jurídicas más sólidas y de mayor tradición.

* Elaborado con base en los siguiente materiales: Ezquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional, 1994; México; en Isonomía, revista de teoría y filosofía del derecho; ITAM Fontamara; Atienza, Manuel, Contribución a una teoría de la legislación, 1997, España, Editorial Civitas.

Argumento sistemático *

Con la revisión general al Texto de Francisco Javier Esquiaga se había señalado que el argumento sistemático hace referencia a que en toda interpretación es necesaria una visión sistemática, pues las normas en lo individual sólo expresan una parte del universo regulado y adquieren sentido pleno cuando se les interpreta desde la perspectiva de conjunto. Se interpreta tomando en cuenta al sistema, es decir, sobre la base de normas que están reguladas por otras normas de modo de evitar antinomias, incoherencias o aporías, que excluyen la posibilidad de integralidad de un sistema jurídico coherente. Entre estos argumentos se distinguen dos subtipos: argumento a coherencia y argumento de interpretación conforme.
En otro texto, diferente a análisis de las resoluciones del tribunal constitucional español, el argumento sistemático es el que dota de comprensión a un argumento a partir del sistema jurídico del que forma parte. Hay que señalar que los sistemas jurídicos no son la suma normas que de manera acumulativa reúnen las leyes en el tiempo, sino un sistema que tiende a la congruencia a partir de las relaciones entre los enunciados jurídicos que lo constituyen.
Pero que tienda a la congruencia no hace congruente al sistema jurídico. La coherencia intrínseca no es un valor absoluto del derecho, porque la normas se construyen bajo contextos políticos e históricos diferentes y ellas son resultado de reflexiones y necesidades contingentes. El valor más importante del ordenamiento jurídico desde la perspectiva del sistema no es la coherencia intrínseca, sino la imposibilidad de que coexistan normas incompatibles unas con otras. La argumentación en ese sentido busca la conciliación de los significados a través del contexto normativo de que forman parte los enunciados.
Manuel Hallivis, toma un enunciado de Norberto Bobbio, el cual señala que la interpretación sistemática es aquella “que sus argumentos en el presupuesto de que las normas de un ordenamiento o, más exactamente, de una parte del ordenamiento constituyen una totalidad ordena … y que, por tanto, el lícito aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente, recurriendo al llamado ‘espíritu del sistema’ yendo aun en contra de lo que resultaría de una interpretación meramente literal”.
En el caso de la teoría de la legislación a que se refiere Manuel Atienza, al referirse a la racionalidad jurídico formal, habla de una misma intencionalidad entre esta racionalidad y la interpretación sistemática, pues también ahí el sistema jurídico es visto como un conjunto de normas válidamente establecidas y estructuradas, es decir, los enunciados constituyen un conjunto sin lagunas, contradicciones ni redundancias. Desde esta perspectiva, la interpretación expresa la armonización normativa como una presunción y el sistema mismo contribuye a dotar de sentido y significado a aquellas normas de dudosa interpretación.
Como argumentar en derecho no es equivalente a deducir, los operadores jurídicos, al interpretar desde la perspectiva de la argumentación sistemática, cuando no atienden a la norma en lo individual, atienden al contexto normativo, sin perder de vista a la norma individual. El propósito es dotar al enunciado del significado que mejor se adapte a la norma cuando por sí misma no sea suficiente en una resolución.
Adicionalmente, es preciso subrayar que ninguna norma se interpreta de manera individual, ya sea por el principio de complementariedad del sistema jurídico o, bien, por la necesidad de conferirle contenido a las resoluciones. Una norma jurídica en sí misma, aislada, no existe en cuanto tal en el sistema jurídico o carece de validez normativa, pues el carácter de validez se da en función de otras normas superiores.
Manuel Hallivis hace referencia a las dos subespecies de la interpretación sistemática concebidas por Velluzzi: la interpretación sistemática en sentido fuerte y la interpretación débil. Las primeras referidas a la prevención de las antinomias y los conflictos entre normas, en donde la atribución de un significado adquiere un carácter restrictivo o extensivo del significado del texto. La segunda subespecie, en sentido débil, hacen referencia a inconsistencias conceptuales o terminológicas que contravienen el sentido teleológico o textual de los enunciados.
En cualquier caso, reiterando el postulado de que argumentar no es deducir, dotar de significado a un enunciado a través de otras normas constituye un ejercicio muy común en el derecho y, tal vez, al que más se acude en la interpretación jurídica, por la oportunidad de identificar el significado más apropiado sin forzar los contenidos, al margen de antinomias, contradicciones o aporías jurídicas

* Elaborado con base en los siguiente materiales: Ezquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional, 1994; México; en Isonomía, revista de teoría y filosofía del derecho; ITAM Fontamara; Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, 2009, México, Porrúa; Atienza, Manuel, Contribución a una teoría de la legislación, 1997, España, Editorial Civitas.

Argumento a partir de principios *

El derecho es un sistema de carácter normativo abierto, es decir, puede ser visto como un conjunto de normas inscritas bajo las mismas reglas de permanencia, desaparición y creación. En cambio, los principios generales del derecho no provienen de ninguna autoridad en particular o de un sistema de derecho en específico, sino se han generado en una larga tradición de aplicación de normas para la resolución de conflictos o en los ámbitos de vida social. Los principios son mandamientos de optimización en el sentido de que, por identidad, extensión o atribución de razón, contribuyen a encontrar una solución jurídica a cualquier caso.
En general las reglas prohíben o permiten. Los principios, en cambio, implican la necesidad de una valoración previa para saber si algo está o no permitido; en virtud de que los principios no nacen dentro del derecho sino más bien en un espacio más general como lo es la moral, la costumbre y la práctica judicial, ante un evento, debe valorarse si lo que se juzga está permitido o prohibido.
En ese sentido, los principios generales del derecho como normas referenciales tienen en sí mismos un riesgo de construcción argumental, interpretación o aplicación. Asimismo, cuando se argumenta, el operador jurídico enfrenta el riesgo de decidir su uso y, regularmente, requiere de dotar su juicio con la construcción de argumentos paralelos de orden sistemático o analógico.
Los principios generales del derecho que, con el tiempo, se han convertido en normas positivas son, por ejemplo, la dignidad, la libertad, la igualdad, la democracia, el Estado de Derecho y la igualdad social, entre otros. Un lugar especial lo constituyen por supuesto los derechos humanos, sin embargo, al ser puestos en una ley, su ámbito argumental pasa de un principio general a una interpretación conforme. De hecho, debe subrayarse que muchos postulados constitucionales son la traducción de principios generales.
J. Wróblewsky enumera los usos que se da a la expresión principios del derecho:

1. Son normas que por su naturaleza o generalidad se consideran más importantes que otras.
2. Son los principios implícitos en el derecho: justicia, igualdad, imparcialidad, generalidad, el sentido abstracto de las normas, etcétera.
3. Son las premisas ajenas al derecho que provienen del análisis comparado, la práctica judicial o las convenciones sociales aceptadas.

Debe tenerse presente que los principios generales del derecho adquieren dimensión interpretativa ante las lagunas legislativas, de manera similar al argumento analógico, sin embargo, aquí el argumento no se aplica por la identidad o similitud de razón, sino a través de identificar la voluntad expresa del legislador al diseñar la norma, precisamente por la dificultad de justificarlo de otro modo.
También los principios son utilizados con finalidad interpretativa cuando la norma tiene diferentes significados, ajustando el principio que mejor se vincule al significado previsto por el operador, según sea el caso. Se debe tomar en cuenta que hay normas cuyas premisas responden perfectamente a principios y principios que dan lugar a un conjunto de normas.
Incluso Wróblewsky considera que hay normas positivas que son principios generales dada su importancia en el sistema a los que denomina principios-norma, constituidos por uno o varios enunciados y que pueden tener fines argumentales para los operadores. En el caso de los principios implícitos en el derecho, cuando el operador interpreta la norma con base en ellos, lo que hace no es otra cosa sino transmutar la lógica del legislador racional al asunto de que se trate.
Para el mismo autor, fuera del ordenamiento jurídico están los principios estra-sistemáticos, en donde la conexión con el legislador racional es menos sencilla. Como se observó, se basan en la costumbre, la moral o las convenciones sociales, por lo que el nexo es en realidad una atribución que hace el operador al autor de la norma a través del significado.
Para Wróblewsky, cuando el operador utilizar un principio general en la interpretación o argumentación de un caso, en realidad está atribuyendo esos principios al legislador racional.

*Con información de J. Gróblewsky; Sentido y hecho en el Derecho; 1989, San Sebastián y Ezquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional, 1994; México; en Isonomía, revista de teoría y filosofía del derecho; ITAM Fontamara.

Argumentación jurídica *

A partir de la obligación de motivar las sentencias y otros problemas de orden jurídico y de la separación entre quien elabora la norma y quien la aplica, el derecho adquiere una dimensión que es necesario someter a un tipo control del razonamiento para la justificación de las decisiones de los operadores jurídicos basado en la elaboración argumentativa; no es lo mismo dar razones que dar buenas razones y que éstas estén debidamente fundadas y motivadas. La construcción argumentativa puede ser analizada desde diferentes perspectivas de conformidad con la construcción del razonamiento.
Argumento analógico: Supone la existencia de una norma que se toma como referencia y la existencia de una laguna legal o, bien, una relación entre lo regulado por una norma y un supuesto que se busca regular, con la virtud de la semejanza o identidad de razón o, de otro modo, la apreciación de la semejanza que permite la validez en la aplicación del precepto.
Argumento a partir de principios: Son normas relevantes de carácter general o de gran vaguedad que por su naturaleza y definición pareciera explicar el todo jurídico de manera natural. Su aplicación supone la deducción del derecho a partir de la aplicación de una proposición. En este caso el derecho se aplica a partir de valores superiores que se reconoce universales. Cuando estos principios son incorporados al orden constitucional pierden el carácter de generales y se convierten en normas de aplicación directa. Los principios generales del derecho tienen una función integradora e interpretativa, aunque deben distinguirse que no todos tienen el mismo rango o universalidad.
Argumento sistemático: Toda interpretación requiere de una visión sistemática, pues las normas en lo individual sólo expresan una parte del universo regulado y adquieren sentido pleno cuando se les interpreta desde la perspectiva de conjunto. Se interpreta tomando en cuenta al sistema, es decir, sobre la base de normas que están reguladas por otras normas de modo de evitar antinomias, incoherencias o aporías, que excluyen la posibilidad de integralidad de un sistema jurídico coherente. Entre estos argumentos se distinguen dos subtipos: argumento a coherencia y argumento de interpretación conforme.
Argumento a fortiori: Se funda en la razón o significado de la norma, no obstante se identifica en muchas interpretaciones como una modalidad de la argumentación analógica pues también conduce a una solución formal de la ley por razón de igual. Puede aplicarse en dos esquemas: de mayor razón a menor y de menor razón a mayor, pero sobre la base de reconocer una extensión límite de la analogía, es decir, llevada al extremo. Si la ley autoriza lo más, entonces permite lo menos; si la ley prohíbe lo menos, con mayor razón, prohíbe lo más. Es un método de interpretación por extensión más que por analogía.
Argumento a contrario: una forma limitada de entender este concepto es cuando se piensa que si una norma prevé una hipótesis debe considerarse que ha pretendido regular de forma diferente la hipótesis contraria. Sin embargo, bajo una estructura lógica, el argumento a contrario también implica la adopción de la forma de si y sólo si, aunque existen otras formas porque el argumento está siempre bajo una valoración del intérprete porque implica una valoración restrictiva o extensiva de quien argumenta. Cabe señalar que el argumento a contrario parte del silencio del legislador sobre un supuesto concreto, por lo que su uso o aplicación implícitamente sugiere la creación de una norma no dictada expresamente por aquel. Este argumento se expresa como presunción y se acompaña generalmente de argumentos sistemáticos.
Argumento psicológico: Es el argumento bajo el que se interpreta la voluntad del legislador concreto a partir del material documental y testimonial en la formación de la norma, tales como la exposición de motivos, los debates, los trabajos previos y en algunos casos, los preámbulos a las leyes, materiales que quedan al servicio de la argumentación psicológica. Cabe destacar que este argumento no debe confundirse con el argumento de interpretación histórica, porque el argumento psicológico se orienta al sentido del enunciado y el histórico al significado de la norma en su contexto.
Argumento de la no redundancia (o económico): También conocido como la no pleonasticidad del discurso legislativo, excluye la atribución de un enunciado normativo el significado atribuido en otros texto preexistente al primero y jerárquicamente superior a aquel que pretende insertarse al sistema jurídico y que, regularmente, es más general. El principio que regula el argumento es que cada norma legal tiene su incidencia autónoma, un significado particular y no repite ningún contenido de otra disposición normativa.
Argumento apagógico: Es la reducción al absurdo de una o varias tesis, de una tesis contradictoria con las anteriores, así como sus consecuencias y sus respectivas conclusiones a partir de razonamientos lógicos de verdad o falsedad que fueron construidos con base en aporías.
Argumento pragmático: Consiste en establecer la verdad o el valor de la tesis que se defiende a partir de las consecuencias favorables que de ella derivan, o de la falsedad de la tesis del adversario por las consecuencias desfavorables que implican. Las consecuencias no necesariamente están asociadas a las causas, sino que se dan por supuestos a partir de un consenso sobre lo razonable, lo normal o lo previsible.
Argumento de autoridad: Un enunciado normativo tiene un significado que ya le había sido atribuido por alguien, lo que supone un consenso para la resolución de discrepancias, incluso interpretativas. Se relaciona con la jurisprudencia o con la doctrina.
Argumento histórico: Implica la revisión del derecho como una construcción social e histórica en la cual la elaboración de la legislación es resultado de necesidades diferentes que cambian con el tiempo. Por una parte, tiene que ver con el significado de la ley en el transcurso social y su aplicación concreta en una época determinada, además de los trabajos previos y conceptos utilizados en cuanto a su significación, circunstancia que lo hace diferente al argumento psicológico basado en el sentido que le confiere a la norma el legislador concreto.
Argumento teleológico: Un enunciado se interpreta de acuerdo con su finalidad, al valor en ella implícito. La norma es entendida a veces como un valor, otras, como algo intrínseco de la ley o, bien, como resultado de la evolución del derecho en términos de la justicia. Esta variedad de soluciones, incluso, es benéfica porque permite elegir el significado más útil para la finalidad del texto normativo.
* Con base en el texto de Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La argumentación en la justicia constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del derecho, 2006, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

Kybalion ¿una perspectiva epistemológica?

Las enseñanzas atribuidas a Hermes Trimegisto, personalidad del antiguo Egipto y quien, según se cuenta, fue contemporáneo de Abraham (patriarca de los Hebreos), constituyen un sistema de axiomas articulados que para muchos son la base de un conocimiento trascendental que aplicado en la vida cotidiana trae consigo felicidad, contentamiento con la vida y, sobre todo, un sentimiento de unidad con el Todo.
Los axiomas atribuidos a Hermes han sido utilizados por distintas tradiciones propias del ocultismo, es decir, de aquel conocimiento que no es accesible para cualquier individuo, sino únicamente para el que, se dice, está preparado. Los postulados del hermetismo son base de muchas de las enseñanzas de la llamada masonería, corriente de pensamiento y modo de vida que está basado en principios para mejorar la convivencia de los hombres a partir de principios filosóficos.
Para todos es común la idea “Como es arriba es abajo; como es abajo es arriba”. Su origen es el Kybalión y uno de los siete principios del hermetismo. En la vida práctica o bajo un enfoque epistemológico entendemos que toda expresión superior de la vida no es más que la representación de las formas inferiores o, más aún, nuestra justicia no es más que la expresión de nuestro estado natural de sociedad.
Pero los postulados de Kybalion tienen una pretensión de profundidad y de verdad mucho más lejos que la simple asimilación rápida de una idea. Se trata de una concepción de índole hermenéutico, porque pretende abarcar todos los significados y sentidos del universo, incluido el hombre como una infinitesimal y pequeñísima parte. De hecho, el primer axioma se refiere a que “Todo es mente; el universo es mental”. El Todo es el Ser universal, el Espíritu Absoluto y sólo es aprehensible por Él mismo; los seres humanos somos sólo pensamientos del Todo y vivimos por gracia de su pensamiento. Seríamos una especie de representación mental que por sí misma no piensa, no crea y sólo observa a través de Él.
Concebirse como un pensamiento del Todo, como un suspiro apenas del universo, no significa que los hombres no vivan su propia vida, ni que carezcan de preocupaciones u ocupaciones. Más bien representa una percepción de las cosas en un orden diferente al que usualmente tenemos. No es lo físico ni lo sensorial lo importante o significativo para el conocimiento. Sino que este se adquiere, según los discípulos de Hermes con la ayuda de un Maestro, pero con cierta predisposición al Todo, esto es, con una apertura devocional de que en verdad hay algo superior a los seres humanos por el cual nos conocemos y somos capaces de conocer.
De acuerdo al Kybalion, el Todo también es inmanencia y omnipresencia de lo universal en lo individual. Los hombres no son sino el desdoblamiento del Todo en una especie de energía de mayor densidad o más burda, idea que recuerda las enseñanzas de Ouspensky a propósito del Rayo de la Creación, en la cual todos expresamos o somos expresión del Todo, intuición similar a la tradición cristiana, que supone que Dios está en todas partes y, por ello, todos en alguna forma somos Dios.
Más allá de la difícil comprensión de este principio axiomático de El Todo, existen otros postulados importantes cuya naturaleza podría ser más accesible al entendimiento común, ya que El Todo sólo puede ser comprendido por El Todo. Entre ellos, está el principio de la correspondencia, como es arriba es abajo, cuya comprensión establece las relaciones entre los planos materiales, mentales y espirituales como parte de una misma cosa. Así también se encuentra el principio de la vibración referido al movimiento permanente de los tres planos, el material, el mental y el espiritual, y que señala expresamente que a mayor vibración se expresa el estado del espíritu y a menor vibración se expresan los estados de la materia.
También las formas del Espíritu expresan el principio de polaridad, es decir, todo tienen una doble expresión o dos polos antagónicos de uno mismo pero que, al igual que el frío y el calor, sólo son diferentes en grado. El Ritmo es otro axioma, en el sentido de que todo fluye y refluye o, de una manera distinta, todo se mueve como un péndulo, de un límite a otro de manera permanente, hasta que la intervención del individuo permite reducir el movimiento pendular de sus estados más burdos para habituarse en los más finos o espirituales.
Finalmente, existen otros dos axiomas, el de causa y efecto y el principio de generación. Respectivamente puede señalarse que a toda causa corresponde un efecto y viceversa y todo tiene un elemento masculino y uno femenino. En primer caso todo cuanto acontece sucede de acuerdo a una ley y la casualidad sólo es producto de una ley desconocida al intelecto; la causa última es El Todo. En el segundo caso, en todo subyace un principio de creación que atañe a los dos principios de generación y se expresa en todos los planos.
La compresión de los principios o axiomas del hermetismo conduce al sendero de la realización, a la posibilidad de trasmutar las expresiones de la materia en espíritu, a tener contentamiento con lo que ocurre y pasa pues todo deviene de una ley universal, la cual, es expresión de la voluntad del Espíritu Absoluto, de El Todo, cuya voluntad se expresa a través de su partes de manera incompleta hasta que, una vez identificada la senda, encuentra su destino y encuentro con el Todo.
Es pues el hermetismo una cierta forma de epistemología en el sentido de que le confiere al entendimiento un método para comprender su entorno (aunque en el fondo se trate de una anti-comprensión), le otorga una voluntad por conocer (aunque se trate de algo incognoscible) y le proporciona herramientas a manera de una teoría del conocimiento, cuya práctica es la observación y la atención divina (un observador que no se involucra con un mundo sensible que no es el real).

Operaciones mentales básica

El concepto, la proposición y los razonamientos constituyen operaciones básicas del pensamiento gracias a los cuales podemos comunicar y participar de las ideas, sentimientos, reflexiones que nos son comunes a los seres humanos. Representan, por una parte, construcciones lógicas del pensamiento y, por la otra, la base de la racionalidad humana.
Las tres operaciones básicas apoyan el conocimiento intelectual así como el científico y, basados en la lógica, expresan un modo correcto de pensar (de la lógica en su sentido general). A las operaciones les corresponde una forma de expresión que puede ser oral o escrita que va desde el concepto, como el nivel básico de expresión, hasta el silogismo, del cual podemos derivar razonamientos deductivos, inductivos o abductivos.
La forma más simple de las operaciones mentales son los conceptos que se constituye por las representaciones mentales de los objetos, como el cúmulo de notas que se considera reúnen las características de aquellos. Los conceptos, base sustancial de cualquier enunciado, se producen bajo procesos de observación, abstracción y la reflexión.
Un concepto contiene dos propiedades de los objetos: la comprensión, referida al conjunto de notas características de un objeto, y la extensión, que reúne la clase de individuos especificada en la comprensión. Entre más específico sea el concepto, es decir, entre más amplia sea la compresión, la extensión se limita. El concepto agua puede incluir toda la contenida en los océanos, sin embargo, si la refiero a la potable, probablemente se me haya reducido de manera significativa.
La expresión gramatical de los conceptos se denomina término y a la expresión mental del mismo se de denomina definición. Los conceptos de mayor extensión se les denomina categorías. Esta es una forma adecuada para el manejo de los conceptos. Asimismo, debe observarse la diferencia entre significación y designación de los conceptos; una e la comprensión del concepto expresado y otra lo designado por el concepto.
Los conceptos adquieren sentido cuando son incorporados a las proposiciones, es decir, cuando se afirma algo en sentido verdadero o falso. A este tipo de enunciado se le denomina proposición (que puede ser afirmativa o declarativa).
Los enunciados con proposiciones necesariamente contienen un significado (lógico) o un planteamiento cognoscitivo, y al estructurar conceptos manifiestan correspondencia en términos del verbo ser; los enunciados predican cosas al respecto de los conceptos. A las proposiciones también se les denomina juicios.
El concepto es al enunciado lo que la proposición al silogismo. La proposición es la expresión gramatical que requiere el silogismo, conjunto de enunciados articulados por la razón que finalmente nos permite configurar razonamientos conclusivos. En síntesis, los conceptos forman enunciados y los enunciados, como proposiciones o juicios, forman silogismos.

Del conocimiento (que no pretende verdad)

Se dice con frecuencia que el conocimiento se transmite de generación en generación pero, desde un punto de vista formal, lo único que se comunica a lo largo del tiempo es la información acerca de ese conocimiento que, elaborada por los nuevos sujetos del conocimiento, lo aprehenden y lo reproducen para su aplicación en todas las formas del conocimiento, empírico, intuitivo, científico o cotidiano, entre otros.




El conocimiento es un proceso a través del cual el sujeto se relaciona con objetos, relación del la cual resulta, también, conocimiento como producto. Éste puede ser de orden sensorial o, bien, intelectual, dependiendo del tipo de representación interna que de él se genere.



De acuerdo con el texto de Lógica; introducción a la ciencia del razonamiento de Pedro Chávez (editorial Patria), en el conocimiento se implican cuatro elementos: sujeto, objeto, operación y representación interna. Esta última, resulta del proceso cognoscitivo de que es capaz cada uno de los individuos.



Las representaciones sensibles expresan a los objetos en particular a los cuales se les asocian imágenes. Las representaciones intelectuales se establecen como pensamientos referidos a los objetos con base en sus características y al relacionarse se elevan a otras categorías del pensamiento, como son, la formación de términos, conceptos, proposiciones y razonamientos.



De las operaciones que realice el pensamiento o dependiendo de la intención del sujeto respecto de sus relaciones con los objetos, derivarán tipos distintos (en el sentido de niveles) de conocimiento de, entre los cuales, destaca el científico cuya pretensión de validez es precisamente su objetivo.



Y se subraya la pretensión de validez, sujeto a verificabilidad, en virtud de que existe siempre la posibilidad de que un conocimiento resulte falible. La verdad no es un asunto de la ciencia, pues en ella reside la convicción de que no hay nada como un conocimiento de verdad absoluto. El conocimiento científico busca verdades válidas, comprobables, verificables, con un sentido de universalidad construida con el consenso de audiencias científicas en este caso.

Lo lógico de la lógica

De acuerdo con la lectura, puede desprenderse que la lógica es el estudio de las formas del pensamiento, es decir, de las representaciones mentales de carácter intelectual que establecen relaciones entre el sujeto y objetos, y que son adquiridas por medio de procesos de percepción directa (intuitivos), como conclusión de razonamientos (discursivos), conocidos sin razón evidente ni pretensión (vulgares), como resultado de la experiencia directa (empíricos) o producto del descubrimientos de relaciones constantes mediante la investigación (científicos).




La lógica no se refiere necesariamente al contenido, sin embargo, para lograr profundidad o verdad es necesario proceder de manera lógica (de manera ordenada en un sentido general) para que la relación con los objetos produzcan algo más que sensaciones y nos conduzcan a experiencias de conocimiento. Pero no todo en lógica es verdadero, pues premisas verdaderas pueden conducir a conclusiones equivocadas, tanto en sus aspectos formales y materiales.



La lógica formal está orientada a lograr que los pensamientos articulados puedan llevarnos a inferencias válidas, en tanto que la lógica material está relacionado con la verdad y el error. En este sentido, la lógica material y formal regularmente se refieren al sentido instrumental del pensamiento, aplicable ciertamente a la racionalidad científica o, incluso, a lo común cotidiano.



La lógica tiene su propia lógica, es decir, principios implícitos en todo razonamiento correcto cuyo carácter de universalidad e irrefutabilidad les confiere validez. Una cosa no es sino la misma cosa (principio de identidad); una cosa no puede ser otra (principio de no contradicción); una cosa es o no es (principio de tercero excluido).



El pensamiento construye constantemente enunciados para explicarse o interactuar con el entorno, y para ello utiliza sus sentidos o, bien sus capacidades intelectuales, no obstante a veces de manera intuitiva o también de manera deliberada, construye procesos mentales para alcanzar conclusiones lógicas.



Hacer con lógica es en un cierto sentido aplicar un método al pensamiento para obtener conocimiento en cualquiera de sus categorías, a través de un proceso cognoscitivo que permite al sujeto adquirir representaciones internas de su entorno material e inmaterial. La construcción lógica conferirá validez a sus saberes o, en su caso, propiciará el error.